最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四五二號上 訴 人 乙○○選任辯護人 蔡信章律師上列上訴人因甲○○自訴偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月十二日第二審更審判決（九十四年度重上更㈣字第一二九號，自訴案號：台灣台北地方法院八十三年度自字第二一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人乙○○有事實欄所載之行使變造公文書犯行，因而撤銷第一審關於此部分之判決，並依牽連犯關係從一重改判論處上訴人行使變造公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，已依據卷內資料，說明所憑之證據及其認定之理由。並以上訴人所辯：系爭房地價款結算時，伊只有收到系爭支票，並未看到系爭土地增值稅繳款書，不知實際繳納之土地增值稅是多少，更無變造該土地增值稅繳款書之稅額，亦未傳真該土地增值稅繳款書給自訴人甲○○；而自訴人於系爭支票上背面領款人姓名欄項下蓋章同意將該筆款項轉入伊銀行帳戶，何來侵占、詐欺云云，為不足採取，於理由欄內詳予指駁說明，從形式上觀察，並無何違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、就系爭經變造之土地增值稅繳款書因非原本，依刑事訴訟法第一百五十九條之四規定及其反面解釋，應無證據能力，上訴人不同意其得作為證據。㈡、上訴人聲請函詢中華電信股份有限公司，民國八十一年當時之傳真機是否已經具備任意設定傳真機號碼之功能。雖中華電信股份有限公司已有函覆，惟原審未依照上訴人之聲請函查，遽爾推論八十一年間以前所出廠之傳真機不具備有任意設定傳真機號碼之功能，未說明不予調查之理由，有應調查之證據未予調查之違法。㈢、證人即系爭房屋買受人余慶竹供稱稅款是由其委託仲介公司報繳，並不知仲介公司有無把稅單交給上訴人，故會算當時系爭土地增值稅繳款單並未交付林志宏；且證人徐慶生亦出具書面表示稅單上註明尚有欠稅之情形，故並未於結帳時交付林志宏，該稅單係仲介公司直接郵寄給自訴人。而上訴人曾於九十二年三月間聲請傳訊徐慶生，原審法院並未傳訊，亦未依照刑事訴訟法科以罰鍰及拘提，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈣、原判決既採認證人譚顯園有關系爭面額新台幣（下同）四十萬三千零五十三元之支票後面背書為其所蓋，且蓋章前特地打電話詢問自訴人，何以又認定上訴人未經自訴人之同意盜用自訴人之印章，侵占系爭支票？原判決理由就此部分之說明前後矛盾。而依自訴人出具委任書委託被告全權代理出售及處理其所有系爭房地產一切事宜並收受所有之訂金及價款，並未就使用之印章有何特別約定。縱認上訴人有使用該印章，亦屬原授權範圍之行為，難認為盜用印章。㈤、原審函詢台北市稅捐稽徵處大安分處，據函復稱未發現自訴人曾向本分處申請系爭土地增值稅繳款書影本。原判決未說明其何以未依民事訴訟法第三百五十五條第一項規定認定公文書之形式證據力，而採認自訴人之姐於原審之證詞，及屬傳聞證據之「大安稅捐分處職員手寫便條紙壹張」為判斷依據，未依法函詢位於台北市○○○路七之二號之台北市稅捐稽徵處查明自訴人有無申請系爭土地增值稅繳款書，有判決不適用法則之違法。㈥、原判決就自訴人另自訴上訴人侵占其餘款項部分以「因自訴人與被告之關係原屬親密，且資金往來又至為頻繁，迄今雙方猶未能充分釐清雙方之資金流向及其確切來源，自訴人亦未能配合會計師所為之會帳程序，藉以充分勾稽雙方之資金流向及資金之確實來源，又自訴人及被告均片斷擷取對其各自有利之單據、帳目，是本件自訴人所自訴之此部分侵占、詐欺及行使偽造私文書犯行，均尚有合理之懷疑存在，難令本院產生被告必定有罪之確信，均不能證明被告之犯行……」，則何以在認定上訴人資金雄厚不會為區區之數起意侵占後，卻又單獨認定上訴人侵占系爭四十萬三千零五十三元之金額而變造及行使系爭土地增值稅繳款書？原判決理由之記載前後矛盾。㈦、本件係由上訴人上訴，原判決撤銷對被告緩刑之宣告顯違反刑事訴訟法第三七０條禁止不利益變更之立法本旨，而有刑事訴訟法第三七八條判決不適用法則之違法等語。惟查證據之取捨、證據證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。刑事訴訟法第一百五十九條之四係傳聞證據例外具有證據能力之規定。系爭土地增值稅繳款單傳真，係以其物經變造之外觀為證據，屬於物證而非供述證據，並無傳聞法則之適用，上訴意旨指該物證為傳聞證據，無證據能力，自出於誤會；原審經函詢中華電信股份有限公司雖得到新型傳真機可依己意設定識別號碼，原審調查時上訴人當庭以二傳真機操作，固能證明傳真機能設定不同之日期及號碼，但所使用之傳真機均非八十一年間上訴人所使用傳真機機型，原使用之傳真機是否具有同樣功能，已值懷疑。再觀之上訴人所指其使用之（00）0000000號傳真機所傳真之文件，其傳真日期、時間、傳真機號碼及頁數之字體、字型及格式，與前揭變造之土地增值稅繳款書顯不相同。而（00）0000000號傳真之文件，其傳真日期、時間、傳真機號碼及頁數之字體、字型及格式，與前揭變造之土地增值稅繳款書則完全相同。事實既已明確，上訴人既無法提出當時使用之傳真機型號，原審未再為查詢，難指為違法；原判決已敘明余慶竹證稱價款均已付清，當時預留二百四十萬元代繳稅款，土地增值稅繳了一百九十一萬零二百三十二元，稅款繳妥後，經由仲介公司與上訴人指派之代理人林志宏會算，講明稅款是一百九十一萬元許，稅款是委由仲介公司去繳的等語；介紹人徐慶生亦證稱：土地增值稅是由公司代書處理，土地增值稅是由伊與林志宏會算的等語；證人林志宏於原審亦結證稱：伊在上訴人經營之高仕公司任經理，知悉自訴人賣房子的事，後來仲介公司通知說有一筆尾款可以領，其即至仲介公司拿了一張余慶竹簽發之尾款四十餘萬元，當時取回支票時，仲介公司是用牛皮紙袋裝著，袋內尚有其他文件，其並未仔細看，該牛皮紙袋及支票帶回公司後，均交給上訴人等語在卷。觀之證人余慶竹、徐慶生與林志宏於八十一年五月十五日會算後，在系爭「不動產買賣契約書」後附「交款備忘錄」之金額及備考欄已明確記載，並由林志宏簽名確認。則徵之該記載內容，本件會算時，房屋仲介公司既列有代繳稅款之「明細表」，豈有不當面憑繳款書原本逐一詳實核對會算扣款之理？且依一般慣例，經結算之繳款書等相關憑證全部應當面交付點收，林志宏始會在契約書上簽認。繳款書等憑證於會算時即應當面點清交付，何庸再大費週章，由房屋仲介公司再赴郵局擲寄重要憑單原本予自訴人﹖與經驗法則有違。由上述證據資料參互以觀，可見系爭房地於八十一年五月七日將前述各稅金繳納完後，於八十一年五月十五日由林志宏代理上訴人出面與仲介買賣之徐慶生、買主余慶竹就系爭房地土地增值稅、房屋稅等稅金逐項會算結果，買主余慶竹預留代繳稅金之二百四十萬元，於代繳前述土地增值稅、地價稅及房屋稅金後，尚有餘款四十萬三千零五十三元，買主余慶竹乃將其簽發同面額之系爭支票交給林志宏，仲介公司並用牛皮紙袋裝著經會算之系爭房地土地增值稅、房屋稅等繳稅單據及其他文件連同系爭支票交給林志宏拿回公司，林志宏回公司後均交給上訴人，亦即系爭土地增值稅繳款書確已由林志宏轉交給上訴人，應堪認定。至於證人徐慶生經原審按其戶籍地址傳喚而該址查無其人，致未能合法送達，無從傳喚、拘提證人徐慶生到庭以進一步查證其情，原判決並說明徐慶生嗣後更易之詞，顯非真實，應以其最初所證述之其已忘記細節之詞較為可採，亦已敘明其憑以認定之理由，事實既明，即無於審判期日應調查之證據未予調查之違法可言。原判決以上訴人於原審供稱：「林志宏拿這張支票交給我，『我再拿給甄小姐背書』」，並就所詢：「你將四十萬三千零五十三元支票交給自訴人背書是當場嗎？」供稱：「沒有，我辦公室在她隔壁，我放在她桌上請她背書，我離開了一下，再回去拿這張支票，可能是這時間差，去影印，也可能是余慶竹影印給她的。」云云。然依卷附自訴人之護照影本內蓋之戳記顯示，自訴人於八十一年五月十四日出境至同年十月七日始再入境。而系爭支票係林志宏於自訴人離境翌日即八十一年五月十五日與余慶竹、徐慶生等人會算後始取回轉交給上訴人，並於同月十八日經上訴人將系爭支票存入其於中國國際商業銀行大安分行帳戶提示兌領，自訴人於該段期間內均不在台灣地區，自不可能自上訴人處收受系爭支票，復進而於系爭支票背面之領款人姓名欄項下蓋章，是上訴人所辯經自訴人同意蓋章，顯非實在。雖證人譚顯園證述有打電話經過自訴人同意始蓋章云云，惟證人甄淑珍於原審訊問時證稱：「當初被告不承認這張支票進了他的戶頭，他說他從來沒有收過尾款，如果是這樣，為何這張支票的四十萬會在他的戶頭兌現」、「因為譚顯園是被告的會計，印章雖然是譚顯園保管的……所以應該是被告要譚顯園在支票後面蓋印章，譚顯園再存入被告帳戶提示」；而上訴人於原審審理時供稱：「支票我有收到，因為我已經溢付了，所以後面四十萬三千當然應該是我的，有經過譚顯園同意才蓋章」。上訴人雖經自訴人委託處理系爭房地出售一切事宜收受所有之訂金及價款，並未就使用之印章（印鑑章）有何特別約定，但收受之訂金及價款應依照民法第五百四十一條第一項規定交付於自訴人，上訴人雖辯稱並未就使用之印章有何特別約定，然仍應在不妨害自訴人利益之授權範圍內為之。上訴人就系爭支票並未使用自訴人委託處理事務之印鑑章，而係由會計譚顯園蓋用自訴人公司勞保專用章、並存入上訴人之帳戶提示兌領，未告知自訴人，且以變造後之土地增值稅款使會計記帳待日後與自訴人結算。原判決認定上訴人未經自訴人同意盜用印章蓋章背書而存入其自己之帳戶兌現系爭支票，自屬逾越授權範圍之行為，原判決所為論斷與卷內證據資料相符，難指為違法。原判決已敘明自訴人係向位於台北市○○○路七之二號之稅務大樓申請查詢系爭土地增值稅繳款書相關資料，係依據證人甄淑珍之證述及大安稅捐分處職員手寫便條紙，且說明前揭台北市稅捐稽徵處大安分處之函復於此並無矛盾，且不能作為有利或不利於上訴人之認定。縱除去此部分之證據，與判決之本旨並不生影響，不得執為上訴第三審之理由。原判決另敘述上訴人以變造土地增值稅繳款書之方法侵占該賣屋餘款之行為，具有不法所有之意思之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，此部分與不另為無罪諭知部分，並無理由前後矛盾可言。至於第一審判決論處上訴人行使變造公文書罪，並未諭知緩刑，且自訴人亦以第一審判決量刑過輕為由，提起第二審上訴，原判決審酌上訴人有犯罪前科，難認無再犯之虞，認不宜宣告緩刑，已敘明其憑以認定之理由，並無違背禁止不利益變更之原則。其餘上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，或係對事實審法院採證認事之職權行使，及證據之證明力，專憑己見，任意指摘，或猶為單純之事實爭執，或就與犯罪構成事實無重要關係之枝節問題再為爭辯，自難認為已具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認上訴人關於行使變造公文書、行使偽造準文書部分所指摘事項，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。上訴人牽連犯詐欺罪、侵占部分，原審係依刑法第三百三十五條第一項、第三百三十九條第一項論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款、第四款之案件，牽連之行使變造公文書等重罪部分上訴既不合法，自無從就該牽連之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復提起上訴，顯非適法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 韓 金 秀法官 陳 晴 教法官 宋 祺本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 二 月 四 日
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