最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四六四六號上 訴 人 甲○○（原名許淑珠）選任辯護人 賴芳玉律師上列上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月二十五日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第六五九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一七０三三號，八十八年度偵字第一二三五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○（原名許淑珠）原係慶祥行國際有限公司（下稱慶祥行）之股東，並擔任該行經理職務；魯振榮（已結）曾任慶祥銀樓珠寶有限公司（下稱慶祥銀樓）業務經理、慶祥行董事，慶祥銀樓及慶祥行均為魯振榮家族企業；魯振榮於民國八十六年十二月三十一日被選任為大榕股份有限公司（下稱大榕公司）董事長兼總經理，為大榕公司商業登記負責人。上訴人在魯振榮出任大榕公司董事長兼總經理期間，明知魯振榮拿廠商虛開之發票，向大榕公司詐取款項，竟與魯振榮共同基於違反商業登記法及詐欺取財之概括犯意聯絡，先由上訴人出面要求廠商虛開發票，廠商為作生意，明知不法仍配合開立不實發票，再由魯振榮持虛開發票向大榕公司報帳請款，分述如下：⒈於八十七年初，由上訴人代表大榕公司出面要求經營飾品買賣的晶冠珠寶有限公司（下稱晶冠公司，原判決僅記載為晶冠公司）負責人邵美玲開立約二倍之交易金額發票給大榕公司；邵美玲為與大榕公司作生意，同意開立約二倍交易金額之不實發票；魯振榮再據此不實發票，指示不知情之大榕公司職員製作不實傳票，於八十七年二月二十七日以進貨名義（晶冠），將新台幣（下同）五萬一千三百零七元記入日記帳；於八十七年三月十日以進貨名義（晶冠），將七十二萬三千三百九十三元記入日記帳；於八十七年四月二十一日以進貨名義（晶冠），將五十四萬五千三百零二元記入日記帳；於八十七年四月二十四日以進貨名義（晶冠），將五十六萬四千五百五十元記入日記帳；合計帳載金額為一百八十八萬四千五百五十二元，經統計晶冠公司實際出貨給大榕公司為一百二十五萬五千八百九十六元，魯振榮以此方式共詐得差額六十二萬八千六百五十六元之款項。⒉於八十七年三月間，由上訴人出面代表慶祥行向經營製作壓克力飾品及櫃子買賣之泰迪實業有限公司（下稱泰迪公司）負責人洪泰昌訂貨八萬三千元，但要求泰迪公司開立二倍以上交易金額之發票及發票要開給大榕公司；洪泰昌為作生意，同意上訴人不合理要求，開立不實發票，並將所訂貨品送至慶祥行；魯振榮再據此不實發票，向大榕公司詐領現款十五萬四千四百三十四元，並指示不知情之大榕公司職員製作不實傳票；於八十七年三月十二日以應付帳款名義（泰迪），將十五萬四千四百三十四元記入日記帳；另上訴人於八十七年四月間，又向泰迪公司洪泰昌訂貨十二萬四千七百元（除金額未超過四萬元之樣品櫃係大榕公司實際訂製外，其餘均係慶祥行訂製），惟上訴人亦同樣要求泰迪公司開立二倍以上交易金額之發票，及發票要開給大榕公司；洪泰昌為作生意，仍同意上訴人不合理要求，開立不實發票；魯振榮再據此不實發票，向大榕公司詐領須減除大榕公司未滿四萬元實際訂貨外之二十四萬九千五百六十四元，並指示不知情之大榕公司職員製作不實傳票，記入日記帳；於八十七年三月十二日以應付帳款名義（泰迪），將二十四萬九千五百六十四元記入日記帳；另於八十七年五、六月間，由魯振榮出面向泰迪公司訂購展示櫃，雙方言明價額為一百五十萬元，魯振榮亦要求泰迪公司開立不實發票，洪泰昌為作生意，仍出具三張不實發票分別為九十四萬五千元、七十三萬二千四百八十元及三十一萬五千元，合計共一百九十九萬二千四百八十元；魯振榮再據此三張不實發票，向大榕公司詐領現款一百九十九萬二千四百八十元，並指示不知情之大榕公司職員製作不實傳票；於八十七年六月十七日以生財設備（泰迪），將一百九十九萬二千四百八十元記入日記帳。魯振榮持發票向大榕公司請款後，卻未實際支付價款予泰迪公司，嗣至八十七年六月底，泰迪公司請求支付第一筆價款九十四萬五千元時，魯振榮先以一紙大榕公司名義所簽發金額一百萬元之支票（發票日八十七年三月十五日、票號ＣＦ0000000）搪塞；惟洪泰昌屆期提示，發覺已遭撤銷付款委託，再轉向大榕公司催討時，大榕公司宋世鎮要求洪泰昌說明交易項目及金額並繳還支票；而魯振榮則另以行動電話詢問洪泰昌支票退票事，並告知洪泰昌不可繳還該支票，否則不保證付款；嗣即再交付另一紙亦以大榕公司名義所簽發金額一百萬元之支票（發票日八十七年七月十五日、票號ＣＦ0000000）予洪泰昌，並表示第一張支票之票款，洪泰昌則應向宋世鎮索取，其交付之該第二張支票，則係支付尾款，較貨款多出之部分，如票據兌現後，應交給魯振榮，然該第二張支票終亦因印鑑不符而退票。⒊於八十七年五月間，由上訴人代表大榕公司出面要求經營項鍊、胸針、髮夾等商品買賣的鈞來企業有限公司（下稱鈞來公司，原判決僅記載為鈞來公司）負責人洪素嬌開立二倍以上交易金額之發票給大榕公司；洪素嬌為與大榕公司作生意，同意開立二倍以上交易金額之不實發票；雖明知於八十七年五月二十一日實際交易金額為十七萬八千元，仍於當日（二十一日）開立四十七萬零四百二十二元（銷售金額四十四萬八千零二十一元、稅二萬二千四百零一元）之不實發票，於八十七年五月二十九日實際交易金額為四萬六千元，仍於八十七年五月三十一日開立十二萬零三百六十四元（銷售金額十一萬四千六百三十二元、稅五千七百三十二元）之不實發票；魯振榮再據此二張不實發票，向大榕公司詐領現款，並指示不知情之大榕公司職員於八十七年六月十七日製作不實傳票，並以進貨名義（鈞來），將五十九萬零七百八十六元記入日記帳，而共同詐取差額三十六萬六千七百八十六元等情。因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍依修正前刑法規定，依牽連犯從一重論處上訴人共同連續商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證、記入帳冊罪刑，並予以減刑，固非無見。
惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，為刑事訴訟法第一百五十四條第二項所明定。而證據之證明力，雖由法院本於確信自由判斷，然證據本身之真實性如有疑義，則在該證據是否真實未能究明以前，遽採為認定犯罪事實之判斷依據，即難謂為適法。本件原判決認定上訴人有上開以明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊等犯行，係依憑卷附大榕公司之日記帳、轉帳傳票，為其認定之依據（見原判決第六、七、十一、十二、十五、十六頁）。然查原判決所引用之上開日記帳及轉帳傳票，並非大榕公司所保留之原本或影本，而係魯振榮由其保存之備份磁片列印後，附隨於答辯狀提出於原審法院之訴訟資料，有卷附魯振榮之答辯狀、上開日記帳、轉帳傳票可稽（見第一審卷二，卷四），並經魯振榮證述在卷（見上訴字卷第八十七頁反面、第八十八頁），證人宋世鎮亦證稱：大榕公司原始會計憑證、帳冊已遭銷燬，只有備份磁片列印出之日記帳等語（見上訴字卷第八十九頁），上訴人於原審即據此質疑上述日記帳、轉帳傳票之證據能力及正確性（見上更㈠字卷第四十五頁反面、第四十八、四十九頁）。按上述日記帳、轉帳傳票並非原始資料，而係由魯振榮持有之備份磁片列印而來，則魯振榮係如何持有該備份磁片？該備份磁片係由何人拷貝製作？大榕公司之原始日記帳及轉帳傳票係以何種方式製作？是否依照經濟部訂定之「商業使用電子計算機處理會計資料辦法」（現已修正為「商業使用電子方式處理會計資料辦法」）處理會計資料？如是，則魯振榮持有之磁片是否即為存放會計資料之資料儲存媒體？抑或係備份資料？此均與上述日記帳、轉帳傳票列印資料真實與否之判斷有關。又依魯振榮及宋世鎮所陳，大榕公司亦保有備份之磁片，則亦可由大榕公司持有備份磁片與卷附日記帳、轉帳傳票相互比對其內容是否相符，藉以判斷是否與原始會計資料相符，而得採為判斷依據。乃原判決均未予以調查釐清，亦未於理由內就上述日記帳、轉帳傳票之證據能力及證明力予以論述，遽行判決，自有可議。㈡、犯罪事實有無起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄之記載為準。本件檢察官起訴書犯罪事實欄關於上訴人部分之記載為「魯振榮……意圖為自己不法之所有，夥同慶祥行經理許淑珠（上訴人）向廠商購貨時，以取消交易及給付現金之方式，威脅利誘廠商浮開實際交易金額二倍以上金額之發票，直接或經慶祥行高價轉賣給大榕公司，詐取其中差價……茲將其犯罪手法臚列如下：……㈠魯振榮夥同許淑珠詐領發票差額：魯振榮、許淑珠於八十七年一至六月間，向晶冠、萬千、泰迪、三個朋友、鈞來、金裕富等公司購買飾品等商品時，均由許淑珠出面請求廠商開具交易金額兩倍以上之發票，再由魯某持慶祥行或該等公司發票向大榕公司報帳，詐取差價達六百一十六萬五千六百五十一元。」（見起訴書犯罪事實欄丙、詐欺部分），則檢察官顯已就上訴人要求晶冠公司等六家廠商開立交易金額不實之統一發票部分之犯行起訴，至於魯振榮及上訴人持晶冠公司等廠商開立之不實統一發票向大榕公司詐取款項時，由魯振榮指示大榕公司職員製作不實轉帳傳票並記入日記帳等違反商業會計法部分犯行，則未經起訴，原審何以得併予審判，原判決未予說明，自有可議。再依原判決事實欄所載，晶冠公司、泰迪公司、鈞來公司之負責人邵美玲、洪泰昌、洪素嬌均分別應上訴人或魯振榮之要求，以明知為不實交易金額，填製統一發票多紙，交付予上訴人或魯振榮，憑以向大榕公司詐領款項，則邵美玲、洪泰昌、洪素嬌自均已觸犯商業會計法第七十一條第一項之罪。上訴人與魯振榮雖非晶冠、泰迪、鈞來三家公司之負責人，然與具備商業負責人身分之邵美玲、洪泰昌、洪素嬌共同實行上開犯罪，是否有犯意聯絡而應論以共同正犯，原審未予審認說明，亦有未當。㈢、上訴人行為後，商業會計法於九十五年五月二十四日修正公布，該法第七十一條各款之罪之法定刑由「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金。」，修正為「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六十萬元以下罰金。」原判決疏未予以比較適用，亦非適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決理由六不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 九 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 洪 佳 濱法官 呂 丹 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十 月 一 日
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