最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四六二三號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○上列上訴人因被告等侵害墳墓屍體案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十一月三日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第四三一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第四一四０號、九十一年度偵字第一三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
一、甲○○部分按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。而被告在第二審判決後，上訴第三審中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條之規定，第三審之審判亦有上開條款之適用，且為第三審得依職權調查之事項。本件原判決撤銷第一審關於諭知被告甲○○無罪部分之判決，改判論被告甲○○以意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產罪，處拘役貳拾日；並諭知易科罰金之折算標準。併於理由說明以：公訴意旨所指被告甲○○犯發掘墳墓而遺棄屍體罪部分，不能證明其犯罪，因公訴人認該部分與所犯竊佔罪間，有方法結果牽連關係，為裁判上一罪，而不另為無罪諭知。經檢察官於民國九十四年十一月二十五日提起第三審上訴後，被告甲○○已於九十六年五月十七日死亡，有雲林縣水林鄉戶政事務所九十七年八月二十二日雲水戶字第０九七０００一三八五號函送本院之甲○○戶籍謄本在卷可稽。依首開說明，自應由本院將原判決關於甲○○部分撤銷，另為公訴不受理之諭知。
二、乙○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於諭知被告乙○○無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之此部分之上訴。係以公訴意旨略稱：被告乙○○與甲○○（下稱被告等二人）均明知雲林縣○○鄉○○村○○段原一五九五號土地，係國有財產局所有公有地，已有李茂盛、李和國兄弟等人，於八十三年十月間修造墳墓，將其母李楊麥埋葬於該地，曾於八十八年十二月十一日間，委請檢骨師李耀宗進行檢骨未果，乃將墳墓回復原狀，僅取走石獅，擬擇日再行檢骨。詎甲○○為遷葬其親人屍骨，竟雇用乙○○，共同基於意圖為自己及他人不法所有，於八十九年三、四月間，由甲○○引導乙○○駕駛挖土機，前往李楊麥墳墓處，雖見該處尚有墓土、棺槨、墓碑、香爐等物，為一完整墳墓。竟仍推由乙○○駕駛挖土機將李楊麥墳墓發掘毀損，並將其內棺木及屍骨取出，連同墳墓殘渣等物棄置於不詳地點，並由甲○○重新修造新墳二座於該處，以安葬其曾祖母及祖母遺骨，而竊佔國有財產局土地約八坪等情。因認被告乙○○共同涉犯刑法第二百四十九條第一項發掘墳墓而遺棄屍體罪及第三百二十條第二項竊佔罪嫌云云。惟經審理結果，以公訴人認被告乙○○涉犯上開罪嫌，無非以告訴人李宗炎、李和國及證人李耀宗、辜金寶指稱：該處原係李楊麥墳墓坐落處，尚屬一完好墳墓等語。且乙○○於警察勘查過程中，對於棄土確切位置無法交代，並支吾其詞，顯見其心虛。又依證人黃進富、黃常證述：李楊麥墳墓豎有墓碑云云，即表示該處仍在他人占有中。甲○○於偵查中自承：該處所立墓碑係李楊麥姓名等語，乙○○自當明瞭甲○○並非墓地使用權人，其顯有竊佔公有土地犯行等，為其主要論據。然被告乙○○辯稱：伊僅係受僱於甲○○工作，不知甲○○有無權利在該處修墓，且伊當時未發現該墓地有他人遺骨、遺物等語。經查：㈠告訴人李和國、李茂盛、李宗炎及證人李耀宗、辜金寶固指稱：甲○○僱請乙○○所修造二座新墳處，原係告訴人祖先李楊麥舊墳坐落處，於八十八年十二月十一日，雖進行撿骨事宜，但因發現有蔭屍現象，遂將墓土回填，而回復原狀云云。然渠等並未看見甲○○及乙○○有挖掘李楊麥屍體，並予以丟棄行為，故其指訴，僅足以證明李楊麥墳墓曾經存在於該處，尚難據此，即推論李楊麥屍體，係遭被告等二人所發掘而毀損或丟棄。㈡甲○○係聽聞證人即村長黃常告知該處墳墓，已撿骨完畢，始前往該處察看並整地，核與黃常證述情節相符。而黃常於偵查中證稱：我有去看，墓碑有破一角，沒有石獅；我有再去看，墓碑如有撿骨就會敲破；香爐沒注意看，墓場雜草看不清楚，墓土挖過有看到棺木；是在他們掘墓前對甲○○說的等語。於第一審證稱：我前去查看時，該處尚有棺材，但已撿骨完畢了，依常情必須撿骨後，始可將墓碑打破，再將石獅抓走，當時我確有看見該處墓碑，是整個打破等語。均證述當時李楊麥墳墓已撿骨完成。且依被告等二人於警訊供稱：渠等係在八十九年清明節過後幾天，即四月間，在該處整地云云。則距離八十八年十二月十一日證人李耀宗開挖李楊麥墳墓而撿骨未果時間，已有四個月，而該李楊麥原有墳墓雖有復原，但業經發掘，亦有挖掘過痕跡，依現今鄉下墓地，埋葬處所，常常一地難求，本件墓地又無人管理，於此期間，亦難排除係遭他人破壞該墳墓情形。是被告等二人，於八十九年四月間整地時，李楊麥屍體，是否仍存在該處，即有疑問。㈢檢察官於原審上訴審時詰問證人蔡天福以：（你何時去找李楊麥的屍體？）我記得是九十年清明節過後。（你們找不到李楊麥屍體時，你們是有挖甲○○祖母及曾祖母骸骨出來，是何人提議的？）是甲○○提議挖給我們看，當時我沒有堅持，他有問我們，我們有表示，如他願意的話也沒有關係。（他一共挖幾座墳？）有挖一座是靠黃進富哥哥那邊的。（是在何時挖的？）也是九十年清明節前後那段時間。（所挖墳墓是否是新墳？）雜草不是很多，好像是新墳。（他們挖多少深？）他們整個甕拿起來，並用怪手往下挖差不多一人高深。（花費多少錢？）不是我出的，是甲○○出的，不知多少錢等語。可見當甲○○知道李楊麥屍體不見時，仍願意花錢將其祖母及曾祖母新造墳墓的骸骨挖出，以便能否找出李楊麥屍體，足證甲○○並無發掘或損壞李楊麥屍體犯意，否則豈願意將自己先人已造好新墳，重新開挖破壞。證人李坤政於經詰問後證稱：（你們有何證據可證明李楊麥的墓是甲○○及乙○○挖起來？）我們要去掃墓，沒有發現李楊麥的墓，不知是何人挖的，但我們找葬在原來李楊麥墓的人等語。由此可見，告訴人亦無證據足以認定被告等二人有挖取李楊麥屍體之行為。㈣本件李楊麥屍體，依告訴人指述及證人李耀宗證稱：於八十八年十二月十一日撿骨時已有五年，於開棺後，因見有蔭屍現象，隨即回復原狀云云，則若李楊麥屍體，仍然存在系爭土地，被告等二人於整地時，自可看見該棺木及蔭屍現象。而從該墓地發生蔭屍現像觀之，顯難認該墓地具有良好風水，則甲○○是否還會願意將祖先遺骨埋入，即有可疑？又若該李楊麥屍體，仍存在系爭土地，被告於整地時，必會挖掘到該棺木及屍體，而此觸動他人屍體棺木，在民間風俗中，係屬忌諱事情，甲○○豈會為修造自己親人新墳，而不顧一切將他人屍體、棺木予以毀損丟棄，以被告等二人與告訴人彼此間，並無恩怨，此項有損陰德事情，於情理上，係常人所不為，被告等二人亦係如此。而乙○○僅受僱於甲○○工作，報酬不高，何須甘冒此忌諱，為甲○○而破壞他人祖墳，此為至愚者所不為，顯見被告等二人並無毀棄告訴人祖先李楊麥屍體之動機。㈤甲○○僱請紀健興在該墓地西邊，替其母親及另一親屬施作撿骨時，因有碰觸到他人的骨頭，乃用骨灰罈裝起來放置，並以先人之墓碑埋葬於旁等情，亦經證人紀健興於第一審證述明確，並有相片四紙在卷可稽。足見甲○○對他人先人遺骨，亦心存尊敬。如認其有發掘他人墳墓，再將屍體丟棄情事，顯與情理不符。㈥告訴人指訴於該墓地不遠牛挑灣大排處，有發現原李楊麥墳墓磁磚云云。被告等二人雖不否認於整地時，有挖掘系爭土地上墳墓，然於整地時卻未曾看見有屍體，而經告訴人會同甲○○於系爭土地上，以挖土機將甲○○已造好祖先之新墳墓，重新開挖，亦未發現有李楊麥屍體或棺木等相關遺物。是以亦無法證明被告等二人，有發掘李楊麥屍體而予以丟棄行為。㈦乙○○僅係挖土機司機，受僱於甲○○從事整地的工作，僅須依甲○○指揮，毋須探究甲○○於該處修造新墳，是否已申請許可，且無證據證明乙○○於整地時，尚有李楊麥屍體存在於該處，而乙○○亦僅係挖掘該墓地予以整平，並未構建任何工作物或建築物，其後修造新墓，亦係由紀健興所為，業經紀健興證述在卷，亦難認乙○○有竊佔系爭土地犯意或竊佔該地之行為。㈧本院發回意旨所指：撿骨師李耀宗稱：墓有回復原狀；甲○○陳稱：非完整墓園，未見墓碑；被告乙○○供稱：未見墓碑、棺木已打開，墓中空；證人即村長黃常證以：墓碑有破一角，有看到棺木；證人黃進富證謂：去告知村長黃常，墓碑有移動，墓上仍有土堆云云。何以渠等對同場景，卻供述不一？證人黃進富何以得知李茂盛母親墓，已撿骨完畢？又何以會將此事告知村長黃常？甲○○於尋找系爭土地以供遷葬時，有無請地理師勘查系爭墓地風水？若有，應傳訊該地理師到庭，查明系爭墓地於被告乙○○開挖前，告訴人李茂盛母墓是否仍屬存在部分。經查：⒈關於證人即撿骨師李耀宗稱：墓有回復原狀；甲○○陳以：非完整墓園，未見墓碑；被告乙○○供稱：未見墓碑、棺木已打開，墓中空；證人黃常證以，墓碑有破一角，有看到棺木；證人黃進富證謂：去告知村長黃常，墓碑有移動，墓上仍有土堆云云。何以渠等對同一現場同一景物，供述不一？查渠等並非會同於同日前往查看系爭土地，時間不同，則所觀察景物自有不同；再者渠等前往查看目的不一，每人觀察重點亦屬不同，除非查看時以相機拍照（即使用相機，亦因每人取景不同，所得景物亦有不同），否則各自觀察結果，事後再予描述，自會有所不同，此為情理之常。惟依渠等供述，可以得出一項共同特徵，即於系爭土地上，已非完整墓園，應可確認。又證人李耀宗於更一審證稱：李茂盛母墓撿骨未成後，敲石獅我有在場等語。參以證人黃進富於更一審證以：其係首先發現李茂盛母墓已被撿骨，因其胞兄墓亦在旁邊，已埋十餘年，其去巡視胞兄墳墓時，看見旁邊李茂盛母墓，石獅不見，墓碑已破，且棺木蓋放在旁邊，乃在與村長黃常聊天喝茶時，提到其胞兄墳墓旁之墳墓已經撿骨，當時亦看見長草等語。證人黃常於更一審證謂：其是於黃進富向他說後，即先去看一次，後來甲○○來向他說，要找地安葬時，其又再帶甲○○去看一次，而他第一次去看時，係在黃進富向其述說後一個月以上才去看，又再隔數月甲○○向他述說要找墓地，其才又帶甲○○去看系爭土地，其去看系爭土地時，已有棺木蓋在旁邊，另棺木內已長草，且墓碑已破等語。依上開三人所陳，見系爭土地上告訴人李茂盛母墓，於渠等二人前往查看時，顯已不存在甚明。⒉至於證人黃進富何以得知李茂盛母親墓已撿骨完畢？又何以會將此事告知村長黃常？依證人黃進富於原更一審證稱：伊因其胞兄墳墓建在告訴人母墓旁邊，已埋十餘年，其去巡視胞兄墳墓時，看見旁邊李茂盛母墓石獅不見，墓碑已破，且棺木蓋放在旁邊，乃在與村長黃常聊天喝茶時，向村長黃常提到其胞兄墳墓旁之墳墓已經撿骨等語。查一般百姓，自己親人墳墓或其旁邊有任何變動，在日常生活聊及，乃極為正常之事，況證人黃常係擔任村長，則黃進富與村長黃常泡茶聊談時述及，更屬自然之事，無足為奇。⒊甲○○於尋找系爭土地以供遷葬時，有無請地理師勘查系爭墓地風水一節，據甲○○供稱：我沒有請地理師去勘查，是我自己看的，因我們都是透過神明指示來找墓地。其於第一審時對此亦已供陳：造新墳時，並沒有請地理師來處理，我都是自己看日子造新墳的，因我對這方面略為瞭解等語。㈨綜上所述，雖被告等二人在系爭土地整地，然並無證據足以證明其有挖掘李楊麥屍體並予丟棄之行為。而乙○○係受僱於甲○○在系爭土地整地，甲○○對系爭土地有無使用權，非一般受僱人所應過問，此外又無積極證據足以證明乙○○有竊佔犯行，自難以臆測方式，推認被告乙○○間有共同竊佔行為。因認不能證明被告乙○○有公訴意旨所指之犯罪，已詳敘其所憑之證據，並說明其論斷之理由。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱：（一）依李耀宗於原審上訴審之證詞，可知李楊麥墳墓之外觀，縱使墓碑有破損，石獅已取走，然並不會被誤認已撿骨。因此，證人黃常所述：依其所見，墓碑破損、石獅取走而認已撿骨云云，並非事實，且黃常前後證述不一，原判決輕信其詞，認李楊麥之墳墓撿骨已完成，顯不符論理法則。（二）原判決以：李楊麥墳墓雖有復原，但業經發掘，亦有挖掘過痕跡，依現今鄉下墓地，埋葬處所，常常一地難求，本件墓地又無人管理，於此期間，自難排除係遭他人破壞該墳墓情形。是被告等二人，於八十九年四月間整地時，李楊麥屍體，是否仍存在該處，即有疑問等語，資為有利於被告之認定，洵屬無稽。而被告（甲○○）需用地以埋葬其先人遺體且確已埋於該處，其犯罪之動機及目的至為明顯，原判決理由矛盾及違背論理法則等語。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。倘其基本事實之陳述，與真實性無礙時，並非不得採信。刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已就卷內調查所得之證據資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告乙○○有如起訴書所載之犯罪事實之有罪心證，已詳敘其論斷之理由，核與證據法則無違，亦無判決不備理由之違法情形。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，就同一證據資料為相異之評價，徒憑己見，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 九 月 十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 蔡 國 在法官 陳 世 淙本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 九 月 二十三 日
Ｅ