最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四七四０號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○
185-3號選 任辯護 人 劉興業律師上列上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月三十日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第四八一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第六六一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論被告以依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年，並為相關從刑宣告之判決，駁回被告在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又科刑判決所載事實、理由與所宣告之主文，必須互相一致，若僅於主文宣告其罪刑，而事實理由內未記載，則主文失其根據，均與法定程式不符，其判決顯屬違法。原判決於理由內說明：「被告犯本罪，所得財物新台幣（下同）一百萬元，依修正前貪污治罪條例第十條第二項規定，應予追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之」（見原判決第十五頁第十七至十九行）。然民國八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十條係規定：「（第一項）對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。（第二項）不具第二條人員之身分而犯前項之罪者亦同。（第三項）犯前二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，免除其刑；逾六個月者，減輕或免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」並非規定犯罪所得財物之追繳或抵償。而犯罪所得財物之追繳或抵償，係規定於該條例第九條第二項，其第九條之條文為：「（第一項）犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。（第二項）前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。第一審判決就被告所犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例罪，所得財物追繳及抵償規定，認依該條例第十條第二項規定應予追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，法則之適用，殊有違誤。原判決未予糾正，仍予維持，洵非適法。（二）、判決不問其為如何之種類，均須敘述理由，所謂理由即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合，或記載前後牴觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第九條第一項規定「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，係屬強制規定，何者應予追繳沒收，何者應予發還被害人，應依不同之犯罪情狀，而為適用，依此規定其有被害人者應發還被害人，其無被害人時即應沒收。原判決於理由內說明：「被告犯本罪，所得財物一百萬元，依修正前貪污治罪條例第十條（應係第九條）第二項規定，應予追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之」（見原判決第十五頁第十七至十九行），僅記載被告犯本罪所得財物一百萬元應予追繳，卻未記載犯罪所得財物一百萬元應予追繳沒收，於法亦有未合。（三）、科刑判決之犯罪事實，必須依據卷內資料，對於犯罪時地等構成要件之事實明確認定，詳細記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，倘事實欄已有述及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第五條第一項第三款規定之「要求」賄賂，乃行為人向對方索求交付賄賂或其他不正利益，只要有此意思表示，不論明示或暗示，直接或間接即可成罪，不需相對人同意答應，亦即一經表示，雖他方未經應允，仍成立要求既遂罪。而要求、期約、收受賄賂，每一階段行為，均成立犯罪。上述三罪名有法條競合關係，行為階段有先後關係，依後行為吸收前行為理論處理。原判決事實認定：「甲○○於八十三年八月初某日，○○○鄉○○路○○○號楊英俊住處，向楊英俊表示『如果我核准該土地建案，別的建商會給我四千萬元』等語，暗示楊英俊需提供賄款，方核准其續建案」（見原判決第一頁倒數第五至九行），並於理由說明：「證人楊英俊於原審及本院上訴審結證綦詳稱：……購地之後我提出續建申請，本以為應可馬上獲准，但等了很久無訊息，就把被告找到家裡來，問他為何迄未核准，被告回稱有困難，並說有人告訴他，若核准給別的建商，對方會給他四千萬元，我就說沒有這麼好賺，建設是要本錢的，若有人要給你四千萬元，你要就去跟他拿，我認為土地已經在手上，別人怎麼會給他錢。因為被告是我擔任鄉長時鄉公所的臨時人員，有三個人在競爭這職位，我當時無條件以技術人員升等條例把被告升為正式人員，被告不應該先允諾後刁難，我對被告說不可能給你四千萬元……」（見原判決第四頁第六至二十四行），似認被告此部分行為，亦構成八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第五條第一項第三款「對於職務上之行為要求賄賂罪」。苟被告有「對於職務上行為要求賄賂四千萬元，繼而期約賄賂五百萬元，並進而收受賄賂一百萬元」之事實，然原判決理由並未說明被告亦犯「對於職務上之行為要求賄賂罪」，只謂「其對於職務上之行為，期約賄賂五百萬元，並進而收受賄賂一百萬元」（見原判決第十五頁第二至三行）；不惟適用法則不當，復有理由不備之違誤。（四）、九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項關於公務員定義之規定，已由「依法令從事於公務之人員」，修正為第一款前段：「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之身分公務員、第一款後段「以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」之授權公務員、第二款「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」之受託公務員。貪污治罪條例第二條亦於九十五年五月三十日配合將原定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並自九十五年七月一日施行。被告行為後，公務員之定義已有變更，必因公務員身分關係而成立之犯罪，符合修正前及修正後公務員之定義者，始能依公務員身分論以要求、期約、收賄罪及論對向犯行求、期約、行賄罪。原判決事實認定被告行為時任職於桃園縣政府大園鄉公所建設課技士，係依據法令從事公務之人員（見原判決第一頁事實欄第一至二行）。而於理由欄說明：「被告係大園鄉公所建設課技士，負責審查建築業務，屬依據法令從事公權力之人員，依修正刑法及新修正貪污治罪條例，均係公務員，其對於職務上之行為，期約賄賂五百萬元，並進而收受賄賂一百萬元，核其所為，係犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款之收受賄賂罪」（見原判決第十四頁倒數第一行至第十五頁第四行）。但對於被告究屬修正後刑法第十條第二項第一款前段所稱之身分公務員？或同款後段所稱之授權公務員？抑或第二款所稱之受託公務員？未予審認論述，只略稱「依修正刑法及新修正貪污治罪條例，均係公務員」，並於事實欄逕依舊法記載：「甲○○任職於桃園縣政府大園鄉公所建設課技士，係依據法令從事公務之人員」，理由殊嫌不備。（五）、依法應於審判期日調查之證據，雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬調查職責未盡。原判決事實認定大園鄉公所同意申請人陳麗妃及興興公司之續建案後，楊英俊依期約內容，簽發面額一百萬元之支票一紙，交付東易興公司總務戴忠龍，再由戴忠龍存入東易興公司籌備處於新竹中小企業銀行開立之帳戶，充作甲○○先前投資東易興公司，而侵占其負責募集之股東陳阿讓、王敏雄二人所交付之部分股金一百萬元（陳阿讓等二人交付股金計一百二十萬元，均遭被告侵占，該部分業經判刑確定），該支票於到期日兌現，被告因而收受楊英俊行賄一百萬元等情（見原判決第一、二頁）。惟理由卻說明被告利用其職務上審○○○鄉○○○段九筆土地上建物是否合於續建之機會，明知該續建案應准予備查，竟於公文未經鄉長批核之際，向楊英俊索賄，進而由楊英俊簽發支票替其抵繳所欠股款債務，收受楊英俊所交付之賄款一百萬元等語（見原判決第十四頁第十三至十七行），究竟楊英俊簽發面額一百萬元之支票交付東易興公司，係充作被告先前投資東易興公司，而侵占其負責募集之股東陳阿讓、王敏雄二人所交付之部分股金，或抵繳所欠股款債務？事實認定與理由說明，兩相歧異，已有理由矛盾之違誤。又依被告所辯，其欠繳投資東易興公司應繳付之股金僅九十萬元，非一百萬元，果爾，楊英俊簽發面額一百萬元支票替其抵繳所欠股款債務，亦僅九十萬元，餘額十萬元有無交付被告，或仍存放於東易興公司籌備處帳戶？如仍存放於東易興公司籌備處帳戶，楊英俊有無指示交付而認被告亦已收受該賄款？攸關被告收受賄款數額之認定，原判決未予調查釐清，遽以楊英俊簽發面額一百萬元支票替其抵繳所欠股款債務，即認被告收受賄款一百萬元，尚嫌速斷。以上或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 九 月 二十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十 月 一 日
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