最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四七四一號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○
甲○○戊○○丙○○被 告 己○○
庚○○乙○○上列上訴人等因被告等常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月五日第二審判決（九十五年度上訴字第四四一四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一三五三二、一五七一一、一七○二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略以：（一）、被告等人將自被害人黃裕霖等人所詐騙而得之新台幣（下同）二千五百萬元，匯購中央信託局之黃金，立刻再持往銀樓變現，其目的本在轉換成合法來源之資金，以切斷資金與當初犯罪行為之關聯性，俾便於隱匿其犯罪行為或該資金不法來源，顯非單純購買物品處分贓款行為，原判決有不適用洗錢防制法之違法。（二）、原判決認定被告等出售黃金之犯罪所得一千七百萬餘元，除七十萬元由戊○○另行轉交丙○○外，出售黃金及己○○帳戶內之餘款，由甲○○、戊○○分配，如以二千五萬元贓款購買、分配黃金比例估算，丙○○因詐欺朋分包括黃金十四條所得之不法利益高達六百六十萬元之譜，又丙○○始終狡言卸責，對被害人無任何賠償，毫無悔意，且甲○○所組之詐欺集團，皆由丙○○選定被害人，原判決仍維持第一審量處丙○○二年六月、丁○○一年，以詐騙二千五百萬元犯情而論，顯屬輕縱，有違比例原則等語。丁○○上訴意旨略稱：（一）、依共同被告甲○○、庚○○於民國九十五年三月十五日審理中證詞、戊○○、乙○○九十五年四月二十六日審理中證詞可知，丁○○事先未被告知土地假買賣案件，僅係單純陪同舞廳客人乙○○外出而已，與其他共同被告間亦無犯意聯絡。（二）、依證人黃裕霖、黃姁溱及甲○○於審理中之證詞，丁○○於案發時雖在場，手中並代拿所有偽造之資料，但僅代拿，並未行使詐騙行為。況偽造資料若非事先知情，一般人僅憑肉眼並無法即時辨別真偽。（三）、丁○○於九十三年十二月二十四日簽約當日，並未自稱李小姐或李春玉，黃裕霖所得知之假身分係共同被告丙○○及李金雄二人私下所告知，黃裕霖證稱丁○○親口自稱李春玉或小老婆云云，皆與事實不符。黃裕霖於簽約當日，未因丁○○之任何言語或行為陷於錯誤而簽立買賣契約，丁○○並未參與本件詐欺犯行。（四）、依共同被告乙○○於九十五年四月二十六日證詞、庚○○同年三月十五日證詞可知，丁○○事後雖自乙○○收取三十萬元現金，然該筆款項係乙○○償還債務而交付，非朋分贓款云云。甲○○、戊○○上訴意旨略謂：（一）、原判決就伊等所犯常業詐欺、行使偽造私文書、行使偽造公文書、行使偽造特種文書、偽造公印文等罪之間，究竟如何成立連續犯與牽連犯？有無吸收等問題，未於判決內詳述其理由依據，僅從一重論以常業詐欺罪，洵有判決理由不備之違法。（二）、本件是否符合中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑要件，原審未及審酌，亦有未合云云。丙○○上訴意旨略稱：丙○○於九十五年十一月十四日收受第一審判決正本，旋即於九十五年十一月十五日提起本件上訴，並未逾上訴期間，原判決認丙○○已逾上訴期間，顯然違法云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告丁○○、甲○○、戊○○、丙○○及被告己○○、庚○○、乙○○，各有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、戊○○、庚○○、乙○○、己○○部分之科刑判決，改判仍依牽連犯關係，從一重論甲○○共同常業詐欺罪，處有期徒刑陸年；戊○○共同常業詐欺罪，累犯，處有期徒刑伍年伍月；庚○○共同常業詐欺罪，處有期徒刑伍年；乙○○共同常業詐欺罪，累犯，處有期徒刑伍年；己○○幫助共同常業詐欺罪，處有期徒刑壹年，除己○○外，並均為相關從刑之宣告。另維持第一審論丁○○、丙○○共同行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪，丁○○處有期徒刑壹年；丙○○處有期徒刑貳年陸月之判決，並各為相關從刑之宣告，駁回丁○○、丙○○在第二審之上訴。已分別詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於丁○○、己○○、丙○○所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之據據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決除下列戊○○、甲○○、丙○○、庚○○、己○○關於被訴洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪嫌不另為無罪諭知逕行更正為不另為免訴諭知者外，並無違背法令情形。又上訴第三審，須以法律上之理由為要件，不包括事實上之理由在內。原判決依憑丁○○就其係經由乙○○尋找而參與及事後自乙○○處取得三十二萬元款項等情並不否認，而黃裕霖、黃姁溱、朱嬥瑄、甲○○、戊○○於第一審所述丁○○扮演吳東州小老婆，積極參與洽談出售土地，就土地買賣價錢具有決定、發言權，保管相關簽約文件資料情節均相一致，認丁○○確有參與詐欺及行使偽造如原判決附表一所示文件之犯意聯絡及行為分擔，核屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使，與證據法則無悖。丁○○上訴意旨未依據卷存訴訟資料，就原判決如何具有違背經驗法則或論理法則之情形，具體指明，僅單純為事實之爭執，既不涉原判決違背法令之問題，自非以判決違法為上訴理由。又原判決就甲○○、戊○○、庚○○、乙○○所犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪、刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書（起訴書漏引條文部分均經第一審當庭告知被告，甲○○、戊○○、庚○○、乙○○行使偽造文書、印文類型詳如原判決附表一至五所示）、刑法第二百十八條第一項偽造公印文罪（起訴書漏引此法條，此部分係指偽造身分證上之「內政部印」公印文）；丙○○、丁○○所犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪、刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書（起訴書漏引條文部分均經第一審當庭告知被告，丙○○、丁○○行使偽造文書、印文類型詳如原判決附表一所示）、刑法第二百十八條第一項偽造公印文罪（起訴書漏引此法條，此部分係指偽造身分證上之偽造「內政部印」公印文），其間之罪數及共犯關係，已說明認定之理由，甲○○、戊○○上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，任意指摘其有理由不備之違法，殊非適法之上訴理由。關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。而共同正犯間就財產犯罪後之分贓數量，並非事實審量刑之唯一依據，亦不得僅以分贓之多寡，任意指摘法院就刑之宣告，有違平等原則與比例原則，執為第三審上訴理由。原判決就丙○○及丁○○部分，以公訴人所舉證據資料，僅足以證明丙○○、丁○○參與事實（一）之詐欺行為，尚無法證明渠等所參與之行為，係屬反覆以詐欺目的社會活動之職業性犯罪，而認丙○○與丁○○僅成立普通詐欺罪（見原判決第十四頁第十六至二十二行、第十七頁第十二至十八行）；此與甲○○、戊○○、庚○○、乙○○等成立（舊法）常業詐欺罪相較，其犯罪次數、罪質與法定刑範圍，已有不同。檢察官上訴意旨徒以丙○○獲得不法利益六百六十萬元，且被告等詐騙集團係依賴丙○○提供被害人人選為由，指摘原判決有「適用刑法第五十七條不當」之違法云云，未具體說明原判決之量刑如何違背法律規定或平等原則、比例原則。依前開意旨，亦不足為上訴第三審之適法理由。而送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人，亦無受領文書之同居人或受雇人時，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達，為民事訴訟法第一百三十八條所明定，此項規定，依刑事訴訟法第六十二條規定，於刑事訴訟準用之。又提起上訴，應自判決送達後十日內為之，而寄存送達，依刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百三十八條第二項之規定，自寄存之日起，經十日發生效力。至應受送達人實際至警察機關領得判決之時日為何，並非所問。本件第一審法院之判決書係以寄存送達方式對丙○○為送達，其寄存送達之日為九十五年十月五日，有送達證書在卷可稽，寄存送達自寄存之日起，經十日發生效力，加上十日之上訴法定期間，及扣除在途期間二日，上訴期間已於九十五年十月二十七日屆滿，丙○○遲至九十五年十一月十五日始提起上訴，顯屬違背法律上之程式，原判決予以駁回，並無違誤。丙○○上訴意旨以其九十五年十一月十四日領取第一審判決正本，上訴期間應自九十五年十一月十五日起算，上訴期間並未逾期云云，顯有誤會。再犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。洗錢防制法第二條明定：「洗錢之定義為：㈠掩飾或隱匿因自己或他人重大犯罪所得財物或財產上利益者。㈡收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者」，並於同法第三條第一項列舉「重大犯罪」之範圍。查洗錢防制法第三條第一項列舉「重大犯罪」，業於九十五年五月三十日修正公布，其配合刑法刪除第三百四十條常業詐欺罪之規定，而將刑法第三百四十條之常業詐欺罪自洗錢防制法第三條第一項第五款之重大犯罪中予以刪除，是修正後洗錢防制法第三條第一項所稱重大犯罪，已不包括常業詐欺罪，亦即修正前洗錢防制法有關掩飾、收受他人常業詐欺所得財物或財產上利益之刑罰規定，修正後洗錢防制法業已廢止。戊○○、甲○○、丙○○、庚○○、己○○等犯罪後，洗錢防制法既已廢除此部分刑罰規定，其等被訴涉犯洗錢防制法第九條第三項之罪部分，參照前開說明，原應為免訴之諭知。惟公訴人認此部分與論罪科刑部分具有方法、目的之牽連關係，為裁判上一罪，於訴訟法上為一訴訟客體，就此部分應不另為免訴之諭知，原判決以其犯罪事實欄（一）所示僅屬單純兌領犯罪所得財物後予以處分贓物之情，尚難構成洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪，就此部分不另為無罪之諭知云云，其適用法則雖有欠當，但對戊○○、甲○○、丙○○、庚○○、己○○論罪科刑之判決本旨，並無影響，應由本院逕予更正，而無庸撤銷改判，附為指明。另中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年六月十五日經立法院三讀通過，並自九十六年七月十六日施行。原審於九十六年六月五日判決時，該條例尚未施行，原判決未予減刑，自無違法可言。至被告等所犯之罪，倘合於罪犯減刑條例所定減刑條件，應由同條例第八條第一項所定得聲請減刑之人，於判決確定後，依法聲請減刑，甲○○、戊○○上訴意旨執以指摘原判決未予減刑為不當，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。至丁○○、甲○○、戊○○其餘上訴意旨，係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已說明之事項，仍執陳詞，徒憑己見再為爭執，仍非適法之上訴第三審理由。檢察官及丁○○、甲○○、戊○○、丙○○上訴，均違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 九 月 二十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十 月 一 日
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