最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四七三四號上 訴 人 甲○○上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十二日第二審更審判決 （九十六年度上更㈠字第五三三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第三六二九、五０六０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依行為時牽連犯關係從重論上訴人以依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪，量處有期徒刑拾壹年，褫奪公權陸年；所得財物新台幣（下同）一百十二萬元應予追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，以其財產抵償之；固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決事實欄認定上訴人經辦台北縣汐止鎮公所（嗣於民國八十八年六月二十八日升格改制為汐止市公所）草濫埤疏浚工程，基於經辦公用工程，收取回扣之犯意，而容許並圖利承作廠商即林德南（經判處罪刑確定）擔任負責人之萬順開發有限公司（下稱萬順公司）浮報廢土運棄車次共圖得不法利益八百七十三萬六千四百六十元等情；並於理由欄說明此浮報金額係依憑林德南供述外，復有投標紀錄表、工程合約書、監工日報表、請款估價單、支出傳票、支出憑證及發票等文件在卷可考（見原判決第十頁第十七行至第十一頁第三行）。然查，上開浮報金額係法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調查站）調查員認定之金額，林德南於台北縣調查站詢問並未供承該金額屬實，而係稱有浮報車次，但僅為補貼高價出車之差價等語；或稱浮報一八四五車次，共浮報三百二十二萬九千九百九十五元等語（見偵字第三六二九號卷㈠第三五頁、第一八九頁）。林德南於偵查中亦供稱：司機很多，記不得浮報實情等語，或稱約浮報二千台車次（即約三百四十九萬元）等語（見偵字第三六二九號卷㈡第九二、一六四頁）。第一審審理中林德南雖承認有浮報車次犯行，但亦稱起訴之上開浮報金額與事實有出入，伊整個資料都掉了等語（見第一審卷㈠第八六頁，第一審卷㈤第一０九頁）。又上開投標紀錄表等文件，並未記載如何虛報車次之事實？且原判決附表關於編號 4、9、11至16、23至25、2 8、31、35、39、40、42、47、50至53、55、57至59、61、65至67、81至93及96等項之「實際工作天數（車次）」欄，均未記載其次數，卻認定其不法獲利金額，究竟如何計算其浮報車次及金額？原審未進一步詳查釐清，僅泛稱「如附表所示由檢察官提出、調查局製作、實際詢問卡車業者，扣除確有運輸廢棄土所支出之款項後所得林德南請領不法工程款項及林德南亦不爭執如附表所示浮報車次數量，應認上訴人允許林德南浮報車次及領得不法款項，確如附表所示」等旨（見原判決第十一頁第八至二十行），即遽行判決，洵有調查未盡之違法。本院前次發回意旨，業已指摘及此，原判決猶未根究明白，其瑕疵仍然存在。㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。原判決事實記載，上訴人於萬順公司得標上開工程後，即要求林德南以該工程總工程款百分之五之價金作為回扣，而允許林德南得以浮報廢土運棄車次方式請領廢土運棄工程款，計林德南自八十七年五月間至同年七月止，經扣除一成保留款，共領得二千一百九十九萬三千二百九十一元工程款，並接續給付上訴人回扣合計「一百十二萬元」等情，理由復為相同之說明。如若認定無訛，以林德南領取之上開工程款二千一百九十九萬三千二百九十一元之百分之五計算，其交付上訴人之回扣應為「一百零九萬九千六百六十四元五角」；如以林德南上開領取款項加計一成保留款計算，其總工程款為二千四百四十三萬六千九百九十元，再以該總工程款百分之五計算其應給付上訴人之回扣則為「一百二十二萬一千八百四十九元五角」，均非原判決前揭認定之「一百十二萬元」。是原判決事實、理由就上訴人收取回扣比例之認定，與上訴人實際收取回扣之金額，顯非一致，併有理由矛盾之可議。㈢、測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，且必實質上符合待證事實需求，始生測謊實體價值之判斷而定得否賦予證明力。故測謊程序形式要件之檢驗，包含：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等項。茍測謊程序形式上之要件有所欠缺，即足以動搖測謊整體結構而影響測謊結果之實質。又刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條亦有明文規定。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。原判決參酌卷附之法務部調查局八十九年五月三日（八九）陸（三）字第八九一二九三八四號測謊鑑定通知書，研判上訴人對問題之測試呈情緒波動反應，認其否認犯罪應係說謊（見偵五○六○號卷第二三頁），並以該項測謊鑑定通知書，採為對上訴人論罪之主要論據之一（見原判決第十一、十二頁，理由三之㈣）。然上開測謊鑑定通知書僅簡略記載其測謊方法為控制問題法、混合問題法；至有關施測人是否具備專業訓練資格，施測過程中上訴人對題組發問時反應之圖型紀錄，測謊儀器運作及施測環境有無干擾等測謊經過事項，俱未記載，與刑事訴訟法第二百零六條第一項之規定，尚有未合。況上訴人於調查局八十九年四月二十八日詢問是否願意接受測謊時，雖同意接受測謊，惟亦供述其受測當時心裡壓力甚大，顯將影響測謊結果（見偵三六二九號卷㈠第三七五頁），則上開測謊鑑驗程序之基本要件是否全無瑕疵，即非無疑，原判決遽採為本件有罪判決之基礎，尚嫌速斷。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有將原判決撤銷發回更審之原因。至原判決認上訴人牽連觸犯之圖利、公務員登載不實、業務上登載不實等罪，及其理由第六段說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 九 月 二十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十 月 一 日
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