最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四八四二號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年五月二十一日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第五五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第八七一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：（一）依原判決第九頁末行、第十頁之說明：「……被告（甲○○）擔任埔心鄉衛生所主任逾三年，對於藥品數量於開立處方箋後，將自動扣除庫存量之電腦系統設計，且會計、出納及總務人員每月均應依據電腦處理之各項資訊，加以結算查核，製作相關業務報表等情，當知之甚詳，……」，依此觀之，原審既已認定被告已在衛生所服務三年，不僅為診治醫師，亦為綜理衛生所之全部醫療行政業務，衛生所相關各項藥物進貨之價格、記帳、電腦查核流程均在其職務監督範圍，故埔心鄉衛生所相關人員即林錦山、蕭美惠、楊月珍、楊秀珍在事先或當時是否知悉被告甲○○自費購藥，與被告有無偽造自費購藥處方箋低價購買超額之藥品之詐欺行為，並無直接關連，故證人是否知悉被告在收費「合計欄」為不實之記載，係屬不同之二事。處方箋之開立與核價既屬被告之職權，埔心鄉衛生所相關人員為其下屬，自僅能依據被告所開立之處方箋調劑並交付藥品，掛號收費人員亦僅能依據處方箋之記載收費。故埔心鄉衛生所相關人員即林錦山、蕭美惠、楊月珍、楊秀珍事前應知其自費購藥乙節，縱屬事實，亦不能因此為被告有利之證據。然原判決第十頁竟推論出「……參諸被告離職後，係自行在埔心鄉衛生所附近開設診所，並非遠走高飛或匿而不見，豈有僅為區區新台幣（下同）二十一萬三千九百九十三點一五元之藥品，明知二十日後一定事發，且必將因此項貪污之重罪而斷送醫師崇高之名位及未來美好的人生，仍執意為之之理。……」等語；意味被告不會為二十一萬餘元犯罪，然多數犯罪係在貪小便宜，與價錢高低並無一定關係，況本件二十一萬餘元相當一般上班族四、五個月之薪資收入，金額不少。原判決理由顯然違反經驗法則。（二）被告在電腦輸入上開四張處方箋欲自費購買之藥品之後，於藥品費用欄位，電腦縱使出現＊＊＊＊符號，惟埔心鄉衛生所每月由共同被告陳素貞所製作之「藥品庫存月報表」均有藥品單價之記載（見第一審卷一第四六頁），亦因埔心鄉衛生所庫存之藥品單價有因報表輸入電腦，被告才得經由行政院衛生署之「衛生所資訊系統」軟體，於處方箋經由電腦自動計價。故本案被告在電腦輸入上開四張處方箋欲自費購買之藥品之後，於藥品費用欄位，電腦縱使出現＊＊＊＊符號而一時無法查知總價，是正常之藥價應可查知，但上開藥品單價，依前所述，被告為衛生所主任，豈有不知該藥品費用輸入算法？依據全國醫療資訊網台中區域資訊中心之函示可知：「衛生所資訊系統有關費用欄位僅定義四個欄位的長度，故當金額超過九九九九元時，進位後該欄位便會出現＊＊＊＊符號，然此為程式因欄位長度不足之正常顯示，並計算錯誤所導致，對相關費用之金額，該程式已提供自動計算功能，無需再以手動方式更改金額」一情（見法務部調查局彰化縣調查站【下稱調查站】卷第七五頁），被告並不需以手動方式計價。且被告欲自行在外開業，早已規劃多時，決非臨時就章之事，隨時可向相關人員查明，且依據被告所開立之處方箋，其個人、楊陳麗觀、張麗卿、徐莊玫瑛之「使用藥品」，依序僅各為三十、十三、十一、十八種，依被告在衛生所之地位，無人能及，無論其自己或請同事於上、下班之時間核算計價，均非難事，亦難認有耗時難算之情，何需請會計於月底再為結算？況本案被告於民國八十九年三月五日所自書之「報告」，就計價部分，除載述「敝人於任職最後一日，諸事倥傯繁瑣，又兼門診業務，一時失慮，……誤以平日門診藥品平均費用值粗乘各項，未詳加逐項計算藥品藥價，致錯認九萬元即足額，致有上述短差……」等語（見偵查卷第十七頁）之外，並未述稱有向何人告知月底結算再為補繳之情。雖於八十九年十月二十一日在調查站應訊時，辯稱有向蕭美惠及林錦山言明多退少補（見調查站卷宗第五頁），此後亦執此為辯，共同被告陳素貞亦曾於第一審法院供稱：當時有因懷疑何以為九萬元整數而問蕭美惠，蕭美惠說被告曾經言明月底算出再多退少補云云。惟證人林錦山於偵查中已證稱：「做移交清冊，發現盈餘變成負債，成本大於盈餘，去查，才發現他開的這四張藥方價格差太多」（偵查卷第二九頁）、「（甲○○拿藥時）沒有（說短少金額會補差額），在發現時我向他催討，他才補差額」等語（偵查卷第八二頁），嗣在第一審及原審審理時，亦為相同之證詞。另證人蕭美惠除於偵訊證稱：「張麗卿、甲○○、楊陳麗觀及徐莊玫瑛自費部分，都是張麗卿來掛號，健保部分，楊陳麗觀是甲○○叫我掛號的，張麗卿及徐莊玫瑛健保部分是自己來掛號的」、「健保部分，（錢）是患者給的，自費部分市甲○○給的」、「我不知道（藥是誰拿走），我只負責收費」等語（偵查卷第八三、八四頁）之外，於第一審法院亦為：「不知道（甲○○帶走藥品之事）」、「電腦秀出來的實際金額就是九萬元，所以我收九萬元」、「沒有（說不夠的話再找他拿）」、「沒有告訴（我這是他粗估的金額）」等語之證述（第一審卷二第二九五至三０一頁）。而證人楊秀珍於第一審法院亦證稱：「有，我那時辦出納，當天下午蕭美惠拿（九萬元）給我，因為已下班，所以隔天我就要工友拿去農會存，我知道這九萬元是甲○○拿給蕭美惠，蕭美惠沒有說什麼用途，我想是門診收入」、「我以為是門診收入，我也沒有跟他們討論自費購藥的事」、「我也沒有聽到買藥多退少補的事，在二月初，我才知道這件事」等語（第一審卷一第一０三、一０四頁）。依據上開證人之證詞，其等顯均證稱被告並未告知費用僅係粗估，可於月底結算補足。衡諸常情，上開藥品之計價既難認有耗時難算之事，出納相關作業亦需當日結算（於當日製作會計傳票、日報表，本件並係於八十九年一月十一日製作完成粘貼憑證用紙，將現款繳庫），被告豈會請林錦山等人於月底再為結算以便補足？如有此情，上開證人與被告原有同事情誼彼此又無怨無仇，依據被告當時之囑付辦理即可，豈會發生後來查帳不符，致令被告被移送偵辦之事？而被告如因此被移送偵辦，林錦山等人理當虧欠於心，嗣後如據實陳述即可洗清被告之犯罪嫌疑，其等就此部分豈會嗣後均再為虛偽證述而同入被告於罪？被告此部分所辯，顯不合情理，尚非可信。另共同被告陳素貞於八十九年十月二十一日在調查站應訊時，係供述：「在八十九年一月十日當天甲○○醫師有特別交待我，他們四人的藥會列印處方箋給我，要我將藥品調劑後交給他轉交，因為上述藥品數量龐大，所以我的印象深刻，我是依據甲○○醫師開立之處方箋釋出藥品，至於醫療費用收據及使用藥品數量金額明細表並不是我經手的，所以我不清楚」、「我是依據甲○○醫師的指示，將前述藥品交給他，我並不清楚該藥品之流向」等語（調查站卷宗第二一頁），再於偵查中供述：「藥我發給患者」、「掛號處蕭美惠負責（收款）」、「我交給甲○○一整箱的藥，小包的藥才交給患者」、「（這麼多藥搬出去）我沒有問，我不敢問」、「我跟據電腦處方箋拿藥，電腦處方箋包括手寫的，他給我一張健保處方（即手寫部分）以及一件電腦處方，我依照電腦處方給藥」各情（偵查卷第七六至七八頁）。陳素貞在第一審法院之上開供詞與其偵查中之供述不符，至有因同被列為共犯起訴，故在第一審法院為之辯解而為不實供述之虞，其在第一審法院所為之上開供詞亦非可信，綜上所述，被告所述有向蕭美惠及林錦山言明多退少補之詞，並不足採信。（三）承前項所述，原判決第十一、十二頁以：「……，顯見埔心鄉衛生所有關人員，確有深怕因被告自費購藥乙事遭受上級查辦，致影響其自身權益，此應係證人林錦山、蕭美惠、楊秀珍、楊月珍既皆事先知悉被告自費購藥，卻於本案偵審均稱述不知情之原委。證人林錦山、蕭美惠、楊月珍就被告自費購藥乙事既未能據實陳述，則渠等證述被告未事先言明九萬元係粗估金額，將多退少補云云，乃屬必然，否則即係自相矛盾，是尚不能以證人林錦山、蕭美惠、楊月珍此項存有不實可能之證言，遽認被告未曾表明多退少補，進而推論被告有侵占公有財物或利用職務上之機會詐取財物之行為。……證人林錦山、楊月珍就『「問：楊主任（甲○○）有沒有告訴你自費購藥將（於日後）多退少補？」「答：沒有」、「問：案發當天（八十九年一月十日）下午，楊主任（甲○○）有沒有告訴你自費購藥將（於日後）多退少補？」「答：沒有」』等問答，經測謊鑑定結果，均因圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判等情……」等情，而認證人林錦山、楊月珍就被告未曾告知購藥費用將多退少補乙節所為之陳述如屬真實，在接受測謊時，應會圖譜反應一致，而可判定並無不實之情形，然經鑑定結果，竟有圖譜反應欠缺一致性之現象，顯見此項陳述應非真實可信，自難執該等與事實不符之證詞，作為不利被告之認定之證述等語。然依前所述，本件埔心鄉衛生所相關人員在事先或當時是否知悉被告自費購藥，僅屬表相證據，並不足以深入證明被告以手動方式更改藥品價格，再以低價購買大量藥品之行為，係屬無意詐取衛生所藥品之行為。再查原審判決以「多退少補」一語，自行擴大解釋引申為被告向證人陳述自費購藥日後會再補足差額之心中意思，顯然不當；按被告自稱多退少補，意指已付款項給衛生所之九萬元是否過多，衛生所會再多退少補？陳述之主客體不明，詞意不清，內政部警政署刑事警察局以該文意不清用語作為測謊之問題，依常理而言，每位證人對文詞之解讀程度不同，當然會呈現圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判之情形，就該用語查無測謊之必要，故原審先前曾請法務部調查局測謊，法務部調查局以「本件被告與證人間有無言明多退少補乙事，屬意思表示，非具體行為，又不宜施測」（見原審更㈢卷第一二０頁），故該內政部警政署刑事警察局測謊結果實無法作為被告有利之證據，再觀該經測謊鑑定結果，不僅證人林錦山、楊月珍前往測謊，被告亦同時接受測謊，值得究明為被告測謊結果發現有使用抗制措施致圖譜反應無法有效鑑判（見原審更㈢卷第一二六頁），原審承辦法官亦覺有異，批示「1.函詢受測人甲○○於測謊時使用何種抗制措施。2.催國民健保局速函覆」，然遍查全卷，並未發文予中央健康保險局查詢被告使用何種抗制措施，該不利被告之證據，顯有於應於審判期日調查之證據而未予調查之判決違背法令等語。
惟查原判決以被告雖否認有本件犯行，辯稱：因擔心庫存藥品可能過期而造成醫療資源浪費，為自費購藥而開立該四紙處方箋，因診斷欄必需有資料鍵入，不可空白，方隨意鍵入一疾病代碼，且有徵得徐莊玫瑛之同意云云。但經綜合調查證據之結果，依憑被告之部分自白、證人張麗卿、楊陳麗觀、徐莊玫瑛、陳素貞部分之證言、埔心鄉衛生所處方箋四份等證據，資以認定被告有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之判決，改判論處被告犯行使業務登載不實文書罪罪刑（處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年），已說明其所依憑之證據及認定之理由。對於被告辯稱：曾徵得徐莊玫瑛同意而掛號云云，認不可採，在判決內指駁並說明其證據取捨及判斷之理由。又證人鄭聖賢之證言，不足為被告有利之認定，亦在判決內說明其理由。另公訴意旨以：被告明知領取埔心鄉衛生所購進之藥品有一定之程序，竟為節省在外自行開業所需之藥品成本，意圖為自己不法之所有，利用八十九年一月十日任職埔心鄉衛生所主任兼醫師之最後一日，以前揭虛偽開立之不實自費處方箋，並按該等處方箋中所列少於原應支付藥價之自付金額，將藥費九萬元交予不知情之埔心鄉衛生所掛號收費員蕭美惠，再由藥師陳素貞將實際上藥價為三十萬零三千九百九十四元之藥品交予被告，以此方式侵占公有財物，認被告涉犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪（依上開起訴之犯罪事實，尚可能構成同條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪）等情部分。以被告堅決否認有公訴意旨所指侵占或詐取公有財物之犯行，辯稱：伊於離職之前一日，因擔心該衛生所無立即接任之醫師，或用藥習慣不同，致現存藥品過期而造成醫療資源浪費，才決定自費購藥，因當日全天仍須看診，乃於當日下午先以伊及伊母親名義掛號自費購藥，利用該二個空檔慢慢將一些藥名輸入電腦，因欲購買之藥品很多，來不及將藥名全部輸入，便先行列印該兩份形式上為處方箋之購買藥名明細表，並繼續看診，看到最後幾個病患，才想到還有一些欲自費購藥之藥名尚未輸入，才又徵得衛生所同事張麗卿及徐莊玫瑛之同意，以他們名義掛號自費購藥，繼續輸入伊所欲購買之藥名，藥價部分係因伊輸入藥名中途，金額大概是幾千元，後來電腦出現＊＊＊＊符號，伊對電腦外行，不知如何排除，心想約乘以二倍，粗估大約每份明細表藥費二萬元即足夠，最後一張明細表輸入後，擔心上開粗估之每張藥價二萬元會有不足，乃於最後一張明細表多加一萬元而輸入藥價三萬元，合計共九萬元，並向相關人員表明多退少補，後來衛生所代主任林錦山到診所告知伊所付藥費不足時，伊當時還因驚訝差額過大，懷疑有無誤算而與林錦山發生不悅，嗣經伊自行仔細核算確屬無誤後，即速補足差額，絕無侵占或詐取公有財物之故意等語。經綜合調查證據之結果，以㈠被告於八十九年一月十日下午，先後以其個人、楊陳麗觀、張麗卿、徐莊玫瑛之名義掛號，分別開立計四張自費處方箋，並於處方箋收費「合計欄」，依序分別為二萬元、二萬元、二萬元及三萬元之記載，有各該處方箋影本在卷可稽（見八十九年度他字第一九０號偵查卷第三三至三五頁）。又根據上開四張處方箋所記載之「使用藥品」品名與數量，被告部分之處方箋藥品總價應為九萬五千六百二十七點一五元（處方箋自動計算金額為九萬五千六百二十八元）；楊陳麗觀部分之處方箋藥品總價應為五萬一千四百二十一元；張麗卿部分之處方箋藥品總價應為七萬六千一百十元；徐莊玫瑛部分之處方箋藥品總價應為八萬零八百三十五元等情，除據埔心鄉衛生所人員核計明確外，並為被告所是認，核與證人即彰化縣政府醫療課承辦人員許禎華證述：「（問：對本案藥費之計算是否以醫療行為之處方箋為計算基礎？）……醫療行為之處方箋與自行購藥是不同的。本件楊醫師四份處方的藥品計算，醫政課的人員開會時認為不是醫療的處方，至於如何計價是依據行政院衛生署研發之電腦系統來核算的，就本案開會時，以非醫療的處方所列出之藥價，就是如第一審法院判決所示之金額明細」「（問：本件檢察官認為被告應繳納之藥費約四十餘萬元，不只上開附表所列之三十餘萬元？）可能是收費標準與叫貨進價不太一樣，醫療行為的藥品收費，會比藥品進價貴，本件藥品的計價，應該比醫療行為藥品的收費還少，所以上開附表所列的金額是我們開會決定的，應是正確的」（見原審更㈠卷第一四八、一四九頁）等語相符，足證被告自費購買之藥品總價應為三十萬三千九百九十四元。㈡埔心鄉衛生所於八十九年一月間所使用之電腦作業「衛生所資訊系統」，其有關費用欄位功能部分，經該衛生所函詢全國醫療資訊網台中區域資訊中心結果，據覆：「（一）由於本系統開發時對於有關費用欄位僅定義四個欄位的長度，所以當金額超過九千九百九十九元時，進位後該欄位便會出現＊＊＊＊符號，此為程式因欄位長度不足之正常顯示，並非計算錯誤所導致。（二）對於相關費用之金額，本程式已提供自動計算功能，無需再以手動方式更改金額，以免影響到健保費用申報金額之正確性」，此有該資訊中心八十九年三月十三日函附卷可稽（見八十九年度他字第一九０號偵查卷第十九頁）。公訴人雖以上開函文（二）所載「對於相關費用之金額，本程式已提供自動計算功能，無需再以手動方式更改金額」等內容，認被告於發現電腦螢幕費用欄出現＊＊＊＊符號時，原應毋庸處理，該系統自會計算出實際藥價，其竟改以手動方式輸入藥價，主觀上應具有不法犯意云云。然查被告係擔任醫師，固具有醫學專業，然未必同時具有資訊專業，亦無證據顯示其對於上開函文（二）所載內容事前業已知悉，且被告係於基層醫療單位之鄉鎮衛生所服務，衡情應無前來診治之病患需一次付費超過九千九百九十九元之經驗，是其未必有經驗來處理上開電腦螢幕費用欄於超過九千九百九十九元，進位後會出現＊＊＊＊符號之問題，則被告於離職前一日，為避免醫療浪費而大量自費購藥，致其金額超過九千九百九十九元，突然發現電腦螢幕費用欄出現＊＊＊＊符號，誤認係電腦關於費用自動計算系統出現問題，復因其係於看診之些微空檔時間輸入，於時間甚為緊迫之情形下，改依手動方式粗估費用總額，實難認其有何違背社會通念常情之處，殊不能於無確切證據可資證明被告於事前對於該費用計算系統於超過九千九百九十九元時，仍可自動計算費用之功能具有主觀認識，遽依該系統客觀存在之功能，逕認被告必然事前知悉而具有不法之犯意。㈢被告自費所購各類藥品種類，其中以其個人名義者計有三十種，以徐莊玫瑛名義者計有二十七種，以張麗卿名義者計有十一種，以楊陳麗觀名義者計有十三種，合計共有八十一種之多，且各種藥品之數量亦非全然一致，有該等處方箋所記載之藥品名稱明細表及以中文註明藥品名稱、使用方法、使用天數之藥品中文明細表各四份在卷可據（見外放證物編號三第八至十三頁）。公訴人雖以被告具有醫師資格，依法亦可調配藥品，平時於開立處方箋時對藥價亦應有一定之認識，且依台灣省立醫療院所收費一覽表、行政院衛生署所屬醫療機構收費之規定，均規定普通藥（劑費）以進價加二十％計收，高價藥（劑費）以進價加十五％計收，是實際上被告應繳納之藥費應約四十萬元而不只三十萬三千九百九十四元，然其取走藥品後卻僅支付四分之一不到之藥價，因而認定被告具有侵占（或詐欺）公有財物之故意云云。然查被告擔任醫師並兼衛生所主任，固堪信其對藥價尚不至於全無認識，惟其主要之職責既仍在於實施醫療行為，對於如何用藥治病，固知之甚稔，然有關藥價應非其醫療專業之核心，要難推認被告對各類藥品之價格均明確知悉。又本件被告所自費購買之藥品種類高達八十一種，各種藥品之數量亦不一致，已如上述，衡情自難期其能詳記上開八十一類藥品價格，且被告係於離職前一日，利用看診之些微空檔輸入藥品名稱，客觀上時間顯然甚為緊迫，亦乏充分時間回憶思索，參諸上揭全國醫療資訊網台中區域資訊中心八十九年三月十三日函稱「衛生所資訊系統」開發時，對於有關費用欄位僅定義四個欄位的長度，所以當金額超過九千九百九十九元時，進位後該欄位便會出現＊＊＊＊符號，再對照卷附處方箋，分別呈現「診察二二０、內服＊＊＊＊、外用一八三三、注射七五０、藥服二０、自付＊＊＊＊」「診察＊＊＊＊、內服一七六０、藥服二０、自付＊＊＊＊」「診察二二０、內服＊＊＊＊、外用九五三四、注射三四二七、藥服二０、自付＊＊＊＊」「診察二二０、內服＊＊＊＊、外用五四九五、藥服二０、自付＊＊＊＊」（見外放證物編號三第八、十、十一、十三頁），足見被告辯稱係於輸入藥價超過九千九百九十九元時，費用欄出現＊＊＊＊符號，誤認電腦自動計費系統出現問題，乃自行斟酌於出現＊＊＊＊符號時，大約輸入一半藥名，而以每張藥品明細表粗估其藥價約為二倍即二萬元，並於最後一張明細表，除二萬元外再加估一萬元，以避免總價不足等情，殆有可能。蓋被告果真有侵占或詐取公有財物之不法犯意，依其所購藥品種類之單價均計算至「角」、「分」，衡諸常理實難湊成百元或千元以上之整數，被告身為醫師，復曾赴美國哈佛大學進修，取得公共衛生碩士學位，智識程度極高，豈會愚至以「二萬元」或「三萬元」之萬元整數為其所自費購藥之費用總額，而於形式上徒然引人生疑？況被告擔任埔心鄉衛生所主任逾三年，對於藥品數量於開立處方箋後，將自動扣除庫存量之電腦系統設計，且會計、出納及總務人員每月均應依據電腦處理之各項資訊，加以結算查核，製作相關業務報表等情，當知之甚詳，參諸被告離職後，係自行在埔心鄉衛生所附近開設診所，並非遠走高飛或匿而不見，豈有僅為區區二十一萬三千九百九十三點一五元之藥品，明知二十日後一定事發，且必將因此項貪污之重罪而斷送醫師崇高之名位及未來美好的人生，仍執意為之之理。是此部分亦難於無確切證據可資證明被告於事前對於其所購藥物總額有所具體認識，即逕以被告身為醫師，對藥品價格應有認識，及其粗估之總額與實際計算總額具有相當落差等情狀，遽然臆測被告必係故意減列藥價以侵占差額之公有財物或利用職務上之機會詐取財物。㈣被告辯稱其有事先言明藥費多退少補乙節，業據陳素貞於第一審法院供稱：當天甲○○告訴我他要自費買藥，已經過二樓總務及會計同意，當時我看到自費處方箋，上面的金額是九萬元整數，與一般情形計算到元、角、分不一樣，我懷疑，就去問掛號兼收費的蕭美惠，蕭美惠說甲○○曾經言明月底算出再多退少補等語（見第一審卷第二宗第三八三頁）；於原審證稱：「（問：楊醫師當天自費購藥是否有列印四張處方箋及收據？）有的」「（問：這四張金額共多少？）合計九萬元，我也覺得很奇怪，我問收費小姐，他說楊醫師有跟他說月底報表出來後多退少補」等語（見原審更㈠卷第一四六頁），則被告所辯尚非無據。雖證人蕭美惠於第一審證述：電腦列出的實際金額就是九萬元，所以我收九萬元，甲○○沒有說不夠再找他拿，也沒有說是粗估之金額等語（見第一審卷二第二九八、二九九頁）。證人林錦山於偵查中證稱：「做移交清冊，發現盈餘變成負債，成本大於盈餘，去查，才發現他開的這四張藥方價格差太多」「（問：甲○○拿藥時，有沒有說短少金額會補差額？）沒有，在發現時我向他催討，他才補差額」等語（見偵查卷第二九、八二頁）；在第一審及原審審理時，亦為相同之證詞（見第一審卷二第二三八、二三九頁，原審上訴卷第二六七、二七二、二七三頁）。證人楊秀珍於第一審證稱：「（問：八十九年一月十日九萬元可有交給你？）有，我那時辦出納，當天下午蕭美惠拿給我，因為已下班，所以隔天我就要工友拿去農會存，我知道這九萬元是甲○○拿給蕭美惠，蕭美惠沒有說什麼用途，我想是門診收入」「我以為是門診收入，我也沒有跟他們討論自費購藥的事」「我也沒有聽到買藥多退少補的事，在二月初，我才知道這件事」等語（見第一審卷一第一０三、一０四頁）。惟上開四張實際金額不符處方箋之掛號名義人，其中僅一張係以被告名義為之，其餘則係分別以楊陳麗觀、徐莊玫瑛、張麗卿等人名義為之，倘證人林錦山對於被告欲自費購藥一事，事先全然不知情，衡情豈會不先向楊陳麗觀、徐莊玫瑛、張麗卿等人詢問，而直接找甲○○反應以補足款項？且證人蕭美惠倘非事先知悉被告欲自費購藥，豈會任意收受被告所交付之現金九萬元？另依卷附埔心鄉衛生所日報表，每日相關收入僅約數千元，證人楊秀珍倘非對於當日該筆於下班後始交付之大額款項，係被告自費購藥所支付之費用，已事先有所認識，豈會於蕭美惠單獨交付之際，逕予收受而不加聞問？再者，證人楊月珍於第一審證稱：我係擔任護理師，負責注射及跟診之工作，當天曾協助整理針劑，且本件自費所購藥劑包裝紙箱上以簽字筆註記「主任」等字樣是我所書寫等語（見第一審卷二第二九０至二九二頁），則倘非證人楊月珍事前就被告自費購藥一事有所知悉，豈會親自於該裝有藥劑之紙箱上以簽字筆註記「主任」字樣？是綜上各情以觀，堪認證人林錦山、蕭美惠、楊秀珍、楊月珍等人對於被告於離職前一日有「自費購藥」乙事，均於事前知悉無訛，渠等所稱事前全然不知情云云，要難採信。又證人楊秀診於八十九年二月十日之簽呈載有「此事發生原委，本所同仁均不知情，然吾等均為公僕，當秉持職務清廉原則，依法行政，為顧及同仁權益，希望兼代主任（指林錦山）能同意向上級報備」等語（見外放證物編號③第二頁），顯見埔心鄉衛生所有關人員，確有深怕因被告自費購藥乙事遭受上級查辦，致影響其自身權益，此應係證人林錦山、蕭美惠、楊秀珍、楊月珍既皆事先知悉被告自費購藥，卻於本案偵審均稱述不知情之原委。證人林錦山、蕭美惠、楊月珍就被告自費購藥乙事既未能據實陳述，則渠等證述被告未事先言明九萬元係粗估金額，將多退少補云云，乃屬必然，否則即係自相矛盾，是尚不能以證人林錦山、蕭美惠、楊月珍此項存有不實可能之證言，遽認被告未曾表明多退少補，進而推論被告有侵占公有財物或利用職務上之機會詐取財物之行為。況證人林錦山、楊月珍就「『問：楊主任（甲○○）有沒有告訴你自費購藥將（於日後）多退少補？』『答：沒有』『問：案發當天（八十九年一月十日）下午，楊主任（甲○○）有沒有告訴你自費購藥將（於日後）多退少補？』『答：沒有』」等問答，經測謊鑑定結果，均因圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判等情，有內政部警政署刑事警察局九十六年八月二十四日刑鑑字第0960131440號鑑定書在卷可憑（見原審更㈢卷第一二六至一三三頁）。苟證人林錦山、楊月珍就被告未曾告知購藥費用將多退少補乙節所為之陳述，確屬真實，則在接受測謊時，應會圖譜反應一致，而可判定並無不實之情形，然經鑑定結果，竟有圖譜反應欠缺一致性之現象，益證渠等此項陳述應非真實可信，自難執該等與事實不符之證詞，作為不利被告之認定。綜上所述，檢察官所舉之證據，尚不足以使法院形成被告有侵占公有財物或利用職務上之機會詐取財物之心證。此外，原審在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指侵占公有財物或利用職務上之機會詐取財物之罪行，此部分被告犯罪尚屬不能證明。以公訴人認此部分與上開論罪科刑部分有牽連犯裁判上一罪之關係，不另為無罪之諭知，在判決內敘明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。本件原判決關於被告涉犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪、同條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪部分，以檢察官所舉之證據，尚不足以使法院形成被告有侵占公有財物或利用職務上之機會詐取財物之心證，而原審在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指侵占公有財物或利用職務上之機會詐取財物之罪行，認此部分犯罪尚屬不能證明，如上已說明其理由，依上開說明自不能指為違法。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其原判決關於被告涉犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪、同條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。又原判決論處被告犯行使業務登載不實文書罪（刑法第二百十六條、第二百十五條）部分，屬不得上訴第三審之案件，上訴人認此部分與上訴部分有裁判上一罪關係一併提起上訴，自非法之所許，應併予駁回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫法官 許 錦 印法官 劉 介 民法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十 月 七 日
Ｅ