最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四八九一號上 訴 人 甲○○選任辯護人 張振興律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十七日第二審更審判決（九十六年度上更（二）字第八三九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第二七七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以連續對於未滿十四歲之男子為猥褻行為罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，並於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，最長不得逾參年；固非無見。
惟查：（一）、民國八十六年十月二十九日修正公布之少年事件處理法第六十八條第二款明定：兒童福利法刑事案件，應由少年法院管轄。上開法條曾於八十九年二月二日再修正公布，其修正條文第一款仍規定對兒童及少年有違反兒童福利法或少年福利法之行為，並觸犯刑罰法律之刑事案件，應由少年法院管轄。第一審檢察官就對於兒童犯兒童福利法刑事案件誤向刑事庭起訴或向簡易庭聲請簡易判決處刑，應由刑事庭或簡易庭簽移該院少年法庭（未成立少年法院地區）審理。如第一審法院非以少年法庭而以刑事庭名義判決，嗣經上訴第二審法院或經第三審法院撤銷發回更審，適少年事件處理法於九十四年五月十八日修正刪除第六八條條文，依程序從新原則，第二審法院應逕以刑事庭名義判決，對第一審法院有關法院組織不合法之違法部分，已因修法結果而治癒，無庸撤銷。本件上訴人被訴對於未滿十二歲之兒童甲男（姓名、年籍詳卷）犯妨害性自主罪，係屬違反修正前兒童福利法第二十六條之保護兒童規定並觸犯刑罰法律，第一審檢察官就上開案件誤向刑事庭起訴，由刑事庭簽移該院少年法庭（未成立少年法院地區），惟第一審法院竟以刑事第二庭名義審理，有起訴書、簽呈、第一審訊問及審理筆錄可稽，是第一審審判即有法院組織不合法之違背法令。惟本件嗣經本院撤銷發回更為審理，少年事件處理法已於九十四年五月十八日修正刪除第六八條條文，依程序從新原則，原審自得以刑事庭名義判決，第一審法院關於法院組織不合法之違法部分，已因修法而治癒，無庸撤銷發回。原判決既以第一審判決法院組織不合法為由予以撤銷（見原判決第九頁第十四至二九行），不無可議。（二）、客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎證據，如未調查或證據雖已調查，而其內容尚未明瞭，或尚有其他必要證據而未調查者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。又被告之自白，必須具備任意性及真實性，始得為證據，茍欠缺其一，即無證據能力，故若自白不具任意性，即無探究其真實性之必要。且被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。此觀刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項之規定自明。上訴人於偵查及在第一審審理中指明警詢時，警察將其父母檔在門外，錄音過程時開時關，警方告訴伊告訴人指證歷歷，如不承認，將無法回家等情。卷查，第一審法院勘驗警詢錄音帶，似流於形式，致上訴人所爭執之自白仍未釐清（見一審卷第五０頁）。而原審則於九十七年一月十五日復行勘驗結果略以：錄音內容清晰可辨，詢問警員與受詢訊人甲○○間之對話自然、語氣平順，警員詢問速度緩慢、態度懇切，詢問內容係以一問一答、邊問邊打字之方式製作完成，並無利用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正方法進行詢問，受詢問人甲○○之回應則屬清楚、正常，並無酒醉或意識不清之情事發生。並以證人即台北縣警察局金山分局偵查員胡○川於偵查及在更一審證述，上訴人之父陳○賢於警詢筆錄上簽名捺印，認上訴人之警詢自白係出於自由意識，其抗辯自白非出於任意性一節洵不足採（見原判決第三頁倒數第三行至第四頁第四行，第四頁倒數第二行至第五頁第一五行）。惟胡○川於原法院更一審證稱：正式製作筆錄過程，上訴人之父母並無離開警詢處所且全程在場；然又稱：上訴人於父母親在場時不敢承認，伊有請上訴人父母離開一、二分鐘等語（見原審更一審卷第三七頁背面第一一至一三行；第三八頁正面第一三至一七行）；對上訴人之父母於上訴人接受詢問時，是否曾短時間隔離詢問場所之事實，所述已有矛盾。而證人陳○賢亦證述其於警詢筆錄簽名後，警察始告知上訴人已為自白，其未閱讀警詢筆錄即簽名，係因警察告知時間已晚，可將上訴人帶回（見原審卷第三四頁正面至三六頁正面）。又依原審九十七年一月十五日審判筆錄記載，警詢錄音帶勘驗時間歷時僅約十八分鐘，其中更有六次錄音中斷後再錄之勘驗內容（見原審卷第三六頁第一七行至第三八頁背面第一一行）；究竟胡○川於當日詢問上訴人時，錄音機多次按切暫停之真正原因為何？是否利用按切錄音暫停之空隙對上訴人脅迫詢問？有無故意選擇不利上訴人之供述而記載之情形？均與上揭警詢筆錄得否採為適法之證據有關，猶有再進一步根究釐清之必要。原審勘驗警詢錄音帶，僅釐清錄音時段上訴人之陳述內容與上訴人陳述時之語氣、口吻、節奏等大致情況，就上訴人所辯其父母不在場時，詢問警員是否有影響上訴人自白任意性之行為，警詢錄音帶之勘驗尚不足為證明之方法，原審就上訴人自白抗辯所為調查，其事實仍未臻明瞭，自與未經調查無異，仍有證據調查未盡之違法。（三）、被告以外之人於該被告之案件審判中，到庭以言詞或書面轉述原供述之「被告以外之人」所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，仍屬傳聞證據之性質，原則上不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。惟被告以外之人所轉述原供述之「被告以外之人」所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」經當事人承認，或被告表示放棄其反對詰問權者，法院復認具備適當性之要件時，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之法理，例外得作為證據。苟原供述之「被告以外之人」已死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等因素，致客觀上不能陳述並接受詰問，而到庭之「傳聞證人」已依人證程序具結陳述並接受詰問，且該「傳聞證言」或「傳聞書面」具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性嚴格條件，依同法第一百五十九條之三之法理，亦得例外作為證據，用以兼顧人權保障與真實發現，並維護司法正義。原判決認定上訴人犯罪，除依任意性仍有爭執之上訴人警詢自白外，主要係依被害人甲童、甲童父母及甲童褓姆周○○之證詞為據。惟甲童父母及周○○所為證言，有關上訴人以借予甲童把玩其行動電話機之電子遊戲相誘，而脫去甲童褲子，將甲童生殖器置入其口腔加以吸吮而為猥褻之行為部分，皆屬聞自甲童所為之「傳聞證言」，係以被告以外之人之陳述為其陳述之內容，此種轉述甲童陳述之傳聞陳述，與刑事訴訟法所定被告以外之人於審判外就其親自聞見或經歷事實所為之言詞或書面陳述之「狹義傳聞證據」有異，得否例外容許作為證據，應依上開說明所列之各種情形予以審酌衡量，或類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，或逕行適用第一百五十九條之一、第一百五十九條之二規定，以決定其得否為證據。原判決未審酌該傳聞陳述之本質，亦未敘明其理由，即以上訴人及其辯護人於原法院更一審準備程序及審理程序迄言詞辯論終結前，均未就上開證據之證據能力聲明異議，顯已同意將之作為證據，審酌上開證據並非違法取得，亦無證明力明顯過低之情形，適用刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認得資為論罪之證據，非惟將「明示同意」與「擬制同意」混淆，且與現行刑事訴訟法所定證據法則之適用有違，復有判決理由不備之可議。（四）、不論有罪或無罪之判決，其所記載之理由，前後必須互相適合，否則即屬判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。原判決既於理由內說明上訴人行為時舊刑法第五十六條連續犯、同法第九十一條之一第三項強制治療規定，較修正後新法有利於上訴人，並於判決主文為相關宣告（見原判決第七頁倒數第九行至第八頁第十五行）；惟又於判決內敘明新舊法比較結果，修正後規定較有利於行為人，應依刑法第二條第一項但書規定，一體適用裁判時之法律云云（見原判決第八頁第十六至十八行），判決理由顯相矛盾。（五）有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡於適用法令有關之事項，舉凡犯罪之時間、地點、方法、態樣等項，必須詳為記載，使其可得分辨，始足為適用法令之基礎。又修正前刑法連續犯之各個行為，本可獨立成立犯罪，祇因犯意概括，法律上以一罪論而已，故其每一次之行為，應屬可分，須分別予以認定，然後依修正前刑法第五十六條規定論以一罪。原判決事實僅籠統認定上訴人基於概括之犯意，自九十一年六月上旬某日起，至同年七月一日下午五時許止，連續五至六次在台北縣○里鄉○○村○○路翡翠灣附近海邊，於不違反甲童意願之情形下，將甲童之生殖器置入其口腔中加以吸吮而為猥褻之行為等情，對於上訴人犯罪之次數，未明白認定，事實未臻明瞭，本院自無從為法律上之判斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十 月 六 日
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