最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四八０號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○
丙○○乙○○上列上訴人因被告等傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十一月十三日第二審判決（九十五年度上訴字第二九一０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第八二二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定㈠、被告丙○○（綽號「侑龍」）及蔡肇軒（綽號「山雞」）、李建志（綽號「建志」）、陳俊瑋（綽號「瑋哥」、「阿偉」）、郭佳鑫（綽號「阿三」）、周芳嘉（綽號「阿嘉」）、黃瓈億（綽號「阿義」、「阿億」）均係成年人。緣丙○○、蔡肇軒、李建志、陳俊瑋、周芳嘉夥同魏宏易（綽號「阿昌」）、被告乙○○（綽號「宏興」、「鴻興）及行為當時已滿十八歲之綽號「阿達」、「文山」等人於民國九十三年七月二十四日晚上起在台中市駕駛汽車競速狂飆，而於九十三年七月二十五日凌晨二時三十分許，在台中市○區○○路與五權路口之大同加油站前，與騎乘機車之飆車隊發生擦撞，進而彼此挑釁各拿出棒球棒、大鎖互毆及砸車，彼此互有損、傷，雙方經一陣叫囂後離去，機車飆車隊事後以電話相互聯絡，重新在台中高工後門集結研議，經多人認為係魏宏易、蔡肇軒、李建志、陳俊瑋等人率眾滋事，遂重新出發繞行台中市區道路，欲尋找滋事車輛討回公道。另李建志之朋友被機車飆車隊砍傷在台中市南屯區林新醫院醫治，李建志非常氣憤，亦打電話聯絡朋友在林新醫院會合。丙○○及被告甲○○（綽號「阿安」）、乙○○、黃瓈億、魏宏易、蔡肇軒、陳俊瑋、郭佳鑫、周芳嘉、及當時已滿十八歲綽號「阿達」、「文山」、「偉華」、「阿憲」、「小志」等人乃至林新醫院會合，李建志在林新醫院提議再去找對方報仇，有人提議去反飆車（即是掃飆），陳偉瑋及很多人附和，蔡肇軒直接說好，遂由「阿達」駕駛汽車載乙○○、周芳嘉、魏宏易等人，蔡肇軒駕駛汽車載丙○○、甲○○、小志等人，「偉華」駕駛汽車載李建志、陳俊瑋、「阿憲」等人，黃瓈億開車載郭佳鑫等人及不詳姓名之人駕駛汽車載其他之人，並在車上放置開山刀、木棒、棒球棒、鐵管、鋁棒，郭佳鑫則攜帶九十二年初農曆春節後綽號「菜甫」交給其非法持有具有殺傷力之改造玩具手槍一枝及土造子彈三顆，從林新醫院出發。嗣於九十三年七月二十五日凌晨四時四十四分許，在台中市○區○○路○段○○○號前，與機車飆車隊人員相遇，丙○○、黃瓈億、甲○○、乙○○、魏宏易、蔡肇軒、李建志、陳俊瑋、郭佳鑫、周芳嘉及綽號「阿達」、「文山」、「偉華」、「阿憲」、「小志」等人，即共同基於普通傷害他人之犯意聯絡，由魏宏易持開山刀威嚇及追打機車飆車隊人員，蔡肇軒、李建志、陳俊瑋、周芳嘉、丙○○、黃瓈億、乙○○、甲○○及綽號「阿達」、「文山」、「偉華」、「阿憲」、「小志」等人則分持木棒、棒球棒、鋁棒及鐵管，毆打機車飆車隊人員。適有當時未滿十八歲之少年周０豪（000年0月000日生，下稱周姓少年）駕駛車號000－000號重型機車搭載杜浩宇，圍毆群之中周芳嘉、黃瓈億、「阿達」、「文山」等人在客觀上均能預見以棒球棒及鋁棒傷害人及毆打人之頭部，有可能致人於死，竟仍持鋁棒、棒球棒毆打周姓少年頭部，致周姓少年當場人車倒地，因此受有頭部鈍器物重創引發顱內出血及腦挫傷、頭部有前二處（Ａ）、右眼角、右前額造成額骨及顱底骨折，（Ｂ）、左後枕上方及後枕中央各有六〤二〤一．五公分、三〤一．五〤一公分之不規則裂傷，亦造成枕骨骨折及顱底骨折之傷害，杜浩宇則乘機逃離現場。而郭佳鑫在一旁見狀另掏出已上膛之改造手槍朝黎元煌所有之車號00－0000號自用小客車射擊一發子彈，作為威嚇，其他機車飆車隊人員聽到槍聲後遂四處逃逸。周姓少年嗣經人送往行政院衛生署台中醫院救治，終因傷重，延至九十三年七月三十日八時十一分不治死亡。㈡、其後，當其他人於槍聲大作四處散去，「阿達」仍駕駛汽車搭載乙○○及魏宏易、周芳嘉等人，繼續在台中市○村路附近追擊毆打機車飆車隊，迨於同日凌晨四時四十六分許，又在台中市○村路○○○○路口，發現當時未滿十八歲之少年賴０達（七十六年七月二十六日，下稱賴姓少年）駕駛車號000－000號機車搭載溫志裕，其等乃駕駛汽車將賴姓少年所駕駛之機車撞倒，賴姓少年因遭機車壓住無法逃離，而魏宏易、周芳嘉、乙○○及「阿達」等四人在客觀上均能預見以棒球棒傷害人及毆打人之頭部，有可能致人於死，竟另行起意，基於共同之犯意聯絡，分持棒球棒毆打賴姓少年頭部，致賴姓少年因此受有頭部多處鈍器打擊的挫傷，主要分布在前額部、右顳部、頂部及少部分在左顳部、右後枕部，顱骨在右側有多處線性骨折並延伸至顱底處，左側也有骨折並延伸至顱底，顱內左側頂部有硬腦膜下出血，左側腦組織有較嚴重的腦出血，整個腦組織已呈挫傷、嚴重腫脹等之傷害，溫志裕則乘機逃離現場。賴姓少年嗣經人送往私立中山醫學大學附設醫院中港院區，後轉大慶院區救治，仍因傷重延至九十三年八月十五日零時十五分不治死亡，案經台灣台中地方法院審理魏宏易等傷害致人於死案件，發覺被告等涉有犯罪主動告發等情。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○共同傷害人之身體罪刑；丙○○成年人，共同傷害少年之身體罪刑；併論乙○○共同傷害人之身體罪刑及共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑，固非無見。
惟查㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，其立法本旨係以被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因當事人無從直接對於原供述者為反對之詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人，尋求證言之憑信性，違背直接審理之原則，故為求實體之發見並保障人權，除具有必要性及信用性之情況保障，仍許為證據，法律予以特別規定，例如同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、第二百零六條、性侵害犯罪防治法第十七條、兒童及少年性交易防制條例第十條第二項、家庭暴力防治法第二十八條第二項、組織犯罪防制條例第十二條等規定者外，認該傳聞證據不具證據能力。本件原判決援引共犯魏宏易、蔡肇軒、陳俊瑋、郭佳鑫於警詢及偵查中之供述為被告等犯罪之證據。按諸上開共犯於警詢及偵查中之供述，對於被告等而言，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據。原判決理由內說明乙○○對於上開共犯於審判外陳述之證據能力，表示沒有意見，並未於言詞辯論終結前聲明異議，其在原審之辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為同意作為證據，而認其有證據能力（原判決理由三）。但並未詳予敍明各該被告甲○○、丙○○以外之人於審判外之陳述，對甲○○、丙○○之犯罪，何以合於傳聞法則之例外而得採為證據之理由，尚嫌理由欠備。㈡、刑法上之傷害致人於死罪為加重結果犯，如多數人本有傷害之犯意聯絡，又分擔實行傷害行為，彼等既互相利用共同正犯間之實行行為，倘其結果之發生，客觀上能預見者，自亦應就傷害之結果同負責任。原判決認定被告等與黃瓈億、周芳嘉、魏宏易、「阿達」、「文山」等，先在林新醫院會合，合意尋找飆車之對方報復，共謀傷害對方，而於台中市○○路○段○○○號前，初遇對方，被告等與周芳嘉、黃瓈億、「文山」等人分持木棒、棒球棒、鋁棒及鐵管，毆打機車飆車隊人員，圍毆群之中周芳嘉、黃瓈億、「阿達」、「文山」等人則以棒球棒及鋁棒毆打周姓少年之頭部致死等情。如果無誤，被告等與周芳嘉、黃瓈億、「阿達」、「文山」等既有傷害飆車對方之犯意聯絡，且均分持棍棒在場參與或助勢，則被告等對於共犯周芳嘉等以所持之棒球棒及鋁棒毆打周姓少年頭部之犯罪行為是否在其合同之犯意之內，以及周芳嘉等以原先所持有之棍棒毆打周姓少年頭部，會發生死亡之結果，在客觀上是否為被告等所能預見，即非全無疑義而待釐清。原判決對此未詳加調查釐清，剖析明白，而謂被告等祇事前與著手傷害周姓少年之共同正犯等有犯意聯絡，實際上未對周姓少年實施（行）傷害行為，僅應負共謀共同正犯之刑責，對於著手實施（行）之其他共犯不能於客觀上預見有致周姓少年死亡之結果，自不能令負傷害致人於死之責等語，就此部分僅論被告等犯傷害罪，尚嫌速斷。㈢、依原判決所記載之事實，被告等與周芳嘉等十餘人於九十三年七月二十五日凌晨四時四十四分許圍毆周姓少年倒地時，其他機車飆車隊人員聽到槍聲，四處逃逸，「阿達」仍駕駛汽車附載乙○○及魏宏易、周芳嘉等人追擊毆打機車飆車隊，於同日凌晨四時四十六分許發現賴姓少年，即以汽車將賴姓少年之機車撞倒，再下車圍毆其頭部等情。如果無誤，則乙○○等人圍毆周姓、賴姓少年之時間，前後相距僅二分鐘，地點是否相近，其究係基於概括犯意，於密接時間連續二次實施獨立可分之傷害犯行？抑或各別起意傷害周姓、賴姓二少年，亦非無疑。實情如何？事涉法律之適用，於乙○○之利益有重大關係，自有調查之必要性。原判決未詳予究明，遽認係犯意各別，併合處罰，亦有未當。㈣、告訴乃論之罪，以經有告訴權之人合法告訴為訴追要件。本件被告等傷害周姓少年致死部分，公訴人認係涉犯刑法第二百七十七條第二項前段傷害致人於死罪嫌起訴，原判決變更起訴法條改依同法第二百七十七條第一項普通傷害罪論處。按諸該傷害罪，依同法第二百八十七條前段規定，須告訴乃論，原判決未記載說明此部分是否經合法告訴，遽予判決，亦有可議。㈤、殺人與傷害致人於死之區別，應以行為人有無殺意為斷，且殺人之犯意，有直接故意與間接故意之分，倘行為人主觀上本有使被害人死亡之決心（直接故意），或預見被害人死亡，而死亡結果之發生與其本意並不違背（間接故意），均應論以故意殺人之罪。而頭部為人身要害，以棍、棒等硬物重擊人之頭部，足以使人死亡，為公眾週知之事實。丙○○為成年人，與甲○○、乙○○、周芳嘉等多人駕駛汽車攜械尋找機車飆車隊人員報仇，彼等以鋁棒、球棒等物重擊周姓少年頭部，使其頭部多處嚴重骨折、裂傷而死亡；乙○○又與周芳嘉、「阿達」、魏宏易以汽車將賴姓少年之機車撞倒，再分持球棒重擊下身被機車壓住而無法逃離之賴姓少年頭部，亦使其頭部多處骨折、裂傷，整個腦組織挫傷且嚴重腫脹而死亡，能否謂彼等對於周姓、賴姓少年之死亡，不預見其發生，而其發生不違背其本意？尚非毫無研酌之餘地。原判決對此未詳予審酌，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。末查被告等所犯傷害罪，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審之案件，但因此部分公訴人認係涉犯刑法第二百七十七條第二項前段傷害致人於死罪嫌起訴，上訴意旨復再爭執被告等此部分應成立該罪或殺人罪，自得提起第三審上訴，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 二 月 十二 日
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