最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四八一三號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○丙○○
46號丁○○上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年九月十一日第二審判決（九十四年度上訴字第五六三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第二三四九、四一八０、四三０六、五三三九、五七八五、五九一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、丙○○部分及乙○○被訴公務員購辦公用器材舞弊、違反商業會計法、偽造文書、違反政府採購法及違反洗錢防制法部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：
本件原判決認定被告甲○○有原判決所載違反商業會計法犯行，其被訴違反洗錢防制法部分，則認不能證明其犯罪，因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判論處甲○○商業負責人共同連續以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑，違反洗錢防制法部分，因公訴人認與違反商業會計法有罪部分，有刑法修正前牽連犯裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。被告乙○○被訴牽連涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用器材舞弊罪、政府採購法第八十七條第三項之以詐術使開標發生不正確結果罪、刑法第二百二十條第一項、第二百十條之偽造準私文書罪、第二百十三條之公務員登載不實罪、商業會計法第七十一條第一款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪及修正後洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪；被告丙○○被訴牽連涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用器材舞弊罪（幫助犯）、政府採購法第八十七條第三項之以詐術使開標發生不正確結果罪，刑法第二百二十條第一項、第二百十條之偽造準私文書罪部分，原判決認不能證明乙○○、丙○○有上開部分之犯行，因而維持第一審關於此部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，本件被告乙○○為國立成功大學（下稱成功大學）航空太空工程研究所教授，其工作內容為教學研究，並非公共事務，固非刑法第十條第二項第一款之公務員。然乙○○就本件成功大學採購「真空濺鍍機」一組之採購案，既負責該真空濺鍍機規格之設計、價格之查訪、機具設備規格明細表之製作、開標時廠商資格標之審查等工作，並指示不知情之航空太空系（下稱航太系）秘書鄭芳珍於「驗收記錄表」上「使用人對於物品測試結果」及「單位使用人」欄內蓋章確認「良好」。則乙○○是否已參與系爭採購案？是否受成功大學之依法委託，從事與該校有關採購公用器材之公共事務？亦即是否屬刑法第十條第二項第二款之公務員，原審未詳查究明，即遽認乙○○非公務員，並以乙○○非公務員，逕認乙○○、丙○○無成立公務員購辦公用器材舞弊罪之餘地，自有可議。㈡、公訴意旨認系爭真空濺鍍機由凌嘉科技股份有限公司（下稱凌嘉公司）得標後，乙○○為減少製造真空濺鍍機之時間及材料費，明知依合約書標價清單所載真空濺鍍機之規格為（１）、Ｓubstrate holder （被鍍物載具）可設定每分鐘旋轉0- 20次（２）、Ｔarget（靶材）和Ｓubstrate的距離可以調整，調整範圍為30-100mm（３）、濺鍍槍規格規定為6”＊2，即直徑六英吋之圓型濺鍍槍二支，而丁○○、劉鎰誠、盧木森等所設計組裝之真空濺鍍機則係Ｓubstrate僅能做前後移動，並無法旋轉，Ｔarget（靶材和 Ｓubstrate的距離係固定無法作調整的，且濺鍍槍規格為 5”＊17 ”＊1，即僅有五英吋乘以十七英吋之長方形濺鍍槍一支，規格明顯與合約書不合，仍指示不知情之丁○○以原設計組裝之真空濺鍍機交貨即可。民國八十九年十二月十一日交貨時，由丁○○指示不知情之盧木森等公司員工將該組真空濺鍍機運至成功大學，盧木森等將該組機器運至成功大學航太系地下室一樓五八０三室材料實驗室安裝完成，安裝期間乙○○亦曾至該五八０三室材料實驗室勘查組裝情形。八十九年十二月十一日組裝後，由不知情之航太系技士林北鴻暨凌嘉公司代表進行初驗，林北鴻見凌嘉公司人員操作該機器運轉正常，乃於驗收記錄表上「使用人對於物品測試結果」及「單位使用人」欄內蓋章確認良好，而乙○○明知該真空濺鍍機有上述規格不符之情形，仍指示不知情之航太系秘書鄭芳珍於「使用人對於物品測試結果」及「單位使用人」欄內蓋章確認「良好」，足生損害於機關辦理採購驗收之正確性。旋由航太系採購經辦人楊好子將該驗收記錄表送請採購組進行複驗，八十九年十二月二十二日由不知情之採購組主任林瑞華、保管組宋癸銓、會計室黃福明及林北鴻會同複驗，嗣因上開會驗人員對於該真空濺鍍機之專業性能並不熟悉，見該機器運轉正常，即於驗收記錄表及結算驗收證明書上核章予以通過驗收等情。因而認乙○○上開犯行，涉犯貪污治罪條例之購辦公用器材舞弊罪及刑法第二百十三條之公務員登載不實罪。原判決雖以主驗人林瑞華於第一審已證稱：驗收時有針對機器之型號、數量及外觀進行複驗，也有開機測試，認為無問題，才蓋章驗收等語。且成功大學亦函稱該真空濺鍍機業經該校保管組及會計室完成驗收手續，規格相符等由，認系爭機器無上述不符合約書標價清單所載規格之情事。然會同複驗之採購組主任林瑞華、保管組宋癸銓、會計室黃福明及林北鴻等人，對於真空濺鍍機之專業性似不熟悉，其等於見機器運轉正常後，即予通過驗收，似不足以證明無上述規格不符之事；而生產真空濺鍍機之凌嘉公司之設備部經理劉鎰誠、設備課長盧木森於偵查中又證稱系爭真空濺鍍機之規格有不符合約書標價清單之規格等語。則究竟有無規格不符之情事，自應囑託有能力鑑定之機關鑑定，原審未詳查釐清，即率行判決，自有調查未盡之違法。㈢、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。原審就上述乙○○被訴明知交予成功大學之真空濺鍍機有規格不符之情形，仍指示不知情之航太系秘書鄭芳珍於「使用人對於物品測試結果」及「單位使用人」欄內蓋上乙○○私章，確認「良好」，涉犯刑法第二百十三條之罪部分，並未予審認是否成立犯罪，顯有已受請求之事項而未予判決之違法。㈣、乙○○既自八十八年十月一日起至九十年八月十五日止，兼任凌嘉公司總經理，自九十年八月十六日起至九十一年七月二日止，改兼任凌嘉公司執行長，其於九十年二月五日在凌嘉公司之「開立付款票據申請單」（內容記載用途：成大案技術顧問費，金額：新台幣（下同）一百三十六萬五千元）上「總經理室」欄內簽註「楊２／５」，再由莊秀玲簽發凌嘉公司面額六十八萬二千五百元之支票二張交予乙○○提示兌現，〔因金額與正匯股份有限公司（下稱正匯公司）之統一發票金額不符，由甲○○退回六萬五千元〕，而甲○○又自凌嘉公司領走八十四萬元之「顧問費」，總計乙○○、甲○○夫妻二人因系爭真空濺鍍機由凌嘉公司得標承製，而自凌嘉公司領走二百十四萬元，約占凌嘉公司得標金額四百十萬元之百分之五十二點一九，乙○○、甲○○雖稱此係「顧問費」，然其占投標金額之比重為何逾五成？扣除二百十四萬元，凌嘉公司出售系爭真空濺鍍機，有無利潤？如無利潤，乙○○、甲○○領取高額「顧問費」，有無背信犯行？又如確係顧問費，為何由正匯公司填製不實統一發票予凌嘉公司，充當支付上開「顧問費」之支出憑證？而不直接由乙○○、甲○○開立領據領取？係為逃稅或掩飾犯罪所得？原審就此未進一步詳查究明，亦有調查未盡之違法。㈤、公訴人認丙○○係基於幫助乙○○購辦公用器材舞弊之犯意，向他人借用公司牌照、印章等物，配合凌嘉公司圍標，係牽連涉犯幫助公務員購辦公用器材舞弊罪，原判決就此部分行為，是否犯上開貪污罪，未予審認說明，亦有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決上開部分違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又乙○○被訴洗錢防制法部分，因公訴人認與其被訴貪污及違反政府採購法部分，有裁判上一罪之牽連關係，故一併發回如主文第一項所示。
二、上訴駁回（即乙○○及丁○○被訴犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有器村）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、侵占罪為即成犯，被告乙○○將成功大學標得之真空濺鍍機運回凌嘉公司，並在凌嘉公司擴充成為三腔體，且向凌嘉公司人員指示可以該機器從事研發實驗之用，從事開發公司新產品及提升公司所製造生產之濺鍍機等機器之性能等牟利行為，顯係基於所有人之地位，對該真空濺鍍機為運用，其有夥同被告丁○○不法所有之意圖而遂行侵占至為灼然。㈡、成功大學採購之真空濺鍍機於八十九年十二月二十二日驗收完成後，於八十九年十二月二十八日經總務處保管組喬秀英登記於財產卡上，財產編號：「0000000-00」，序號：「C58-55」，成為成功大學登記在案之公有器材，而乙○○為財產使用人等情，為乙○○所不爭執，並有成功大學採購物品驗收記錄表及財產卡影本各一張在卷可按。則本件之濺鍍機在驗收後之搬運過程縱有損壞，有將該機器運回凌嘉公司維修之必要，但此短期維修之事實，何以變成乙○○擅自以成功大學航太系教授身分，與凌嘉公司之丙○○（業務經理、研發經理）、丁○○（設備經理）簽訂一機器維修擴充合約，復由乙○○指示將成功大學送修之濺鍍機，由一腔體加裝為三腔體，並於九十一年九月十六日遭人化名檢舉時仍未歸還成功大學。乙○○等焉無侵占及貪污犯行？原判又謂：乙○○自從九十年一月一日起迄同年十二月三十一日止，與國防部中山科學研究院（下稱中科院）訂有「彈性體複合體材料電漿表面改質技術研究計劃」，需用到電漿處理機，且該院一所人員曾數次派人前往凌嘉公司了解計畫進行情況，並於該年度十一月三十日舉辦期中進度檢討會邀請乙○○進行提報與研討，有中科院九二年八月十四日泰澔字第0920000907號函所附該計畫研究計劃摘要表等資料在卷可稽。核與乙○○自調查筆錄迄原審法院審理中所主張之抗辯事由相符，且與丁○○於調查筆錄中陳稱確有中科院人員至凌嘉公司作實驗、丙○○所稱「……後來是因楊教授接了一個中科院的研究計劃，但是該組真空濺鍍機缺乏電漿功能，所以必須增一個腔體將性能提昇，所以楊教授才會在該部真空濺鍍機運回凌嘉公司修復後，再繼續留在公司裡做性能的提昇及改裝」內容相合。乙○○合作之中科院係位在台中地區的分支單位，此由前揭中科院回函係台中郵政九０００八附一一號信箱可證，乙○○與中科院之研究計畫，原審法院認為仍在其專業研究領域內，其因該研究計畫期間所需用的儀器－本件之真空濺鍍機，當時適在凌嘉公司送修期間，而該研究計畫之合作單位適在台中地區，乙○○在不毀損該機器之前提下，就近在凌嘉公司加裝二腔體，使成為三腔體之機器，以利該研究計畫之執行，尚難認該加裝腔體之行為，即係欲將該濺鍍機永久留在凌嘉公司。至於加裝腔體之費用為何，如何計算、如何給付等項，要屬凌嘉公司與乙○○間私人之民事關係，尚據此即推論乙○○對該機器有事實上之處分行為等語。但查中科院「彈性體複合體材料電漿表面改質技術研究計劃」，係需用到電漿處理機，與本案之真空濺鍍機不同，且該院一所人員縱曾數次派人前往凌嘉公司了解，然實際合作計畫是否即與本件真空濺鍍機有關，抑或係另一與本案無關之計畫？原審未傳訊中科院相關人員到庭查證即為被告等有利之認定，自非適法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認無證據證明被告乙○○、丁○○有公訴意旨所指共同侵占乙○○持有之公有器材即成功大學所有之真空濺鍍機之犯行，係以乙○○、丁○○均否認有何侵占公有器材犯行，辯稱：乙○○指示丁○○將成功大學購得之真空濺鍍機運回凌嘉公司，乃因機器在驗收後運送時受損，要運回凌嘉公司修理，適乙○○與台中地區之中科院訂有「彈性體複合體材料電漿表面改質技術研究計劃」，需用系爭濺鍍機，復有乙○○指導之研究生之論文有利用該機器之需要，而暫未將機器返還成功大學，乙○○曾將此事向成功大學航太系之材料實驗室技士林北鴻提及，並無將該機器侵占入己之犯意等語。而經查系爭真空濺鍍機為成功大學登記在案之公有器材，乙○○為財產使用人，有合法之持有原因。該機器驗收後欲送至成功大學航太系四樓時，因無法塞進電梯，且遭電梯夾壞閥門等情，已據證人邵建民、林北鴻於第一審證述屬實，則乙○○指示丁○○將該機器運回承製之凌嘉公司維修，尚難依此認乙○○、丁○○有侵占該機器之不法意圖。乙○○於機器運回凌嘉公司後，以成功大學航太系教授身分，與凌嘉公司業務經理丙○○、設備經理丁○○簽訂「機器維修擴充合約」，約定：經甲方（乙○○）要求或擴充與測試完成後，乙方（凌嘉公司）應恢復甲方機器功能，並立即歸還甲方。足見乙○○係在機器閥門撞壞後，交由凌嘉公司維修，又因個人另有暫時使用目的，交由凌嘉公司擴充設備、功能，在乙○○使用目的達成後，凌嘉公司即應交由乙○○歸還成功大學。乙○○於九十年一月一日起至同年十二月三十一日止，與中科院訂有「彈性體複合體材料電漿表面改質技術研究計劃」，需用電漿處理機，因系爭真空濺鍍機缺乏電漿功能，乙○○乃請凌嘉公司加裝二腔體，以利研究計畫之執行，此除據乙○○供明外，並經丁○○、丙○○證述屬實；中科院曾數次派人前往凌嘉公司了解計畫進行情況，並於九十年十一月三十日舉辦期中進度檢討會時，邀乙○○進行提報與研討，有中科院函所附該計畫研究計劃摘要表等資料可稽。且乙○○將系爭機器放置凌嘉公司，曾向林北鴻提及，亦經林北鴻結證在卷，足徵乙○○就上述情事對成功大學校方人員並無隱諱。況加裝之腔體可拆卸，回復原狀，且該機器亦已回復原狀，於九十三年十一月十八日運回成功大學航太館，有成功大學航太系函及所附照片可證，益徵乙○○無侵占犯行。另乙○○指導之學生李侃峰有利用加裝腔體之系爭機器實驗，亦經李侃峰證述在卷，則乙○○將系爭機器加裝為三腔體，尚難認與其教學無關連。至於乙○○為研究及教學之用，將系爭機器暫留凌嘉公司期間，乙○○同時指示凌嘉公司人員可利用該機器研發，固已超越利用該機器研究教學之目的，而有不當，然此係暫時利用，不足以證明乙○○有使自己或凌嘉公司取得該機器所有權之侵占犯意。綜上，查無證據證明乙○○、丁○○有公訴意旨所指之侵占犯行，因認不能證明二被告犯侵占公有器材罪，而維持第一審關於此部分諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已詳敍其論斷之理由，所為論斷，有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨雖指摘原判決違法，然查乙○○、甲○○夫妻於九十一年六月間，因凌嘉公司改組，經營權生變，系爭機器被新經營團隊扣住，致乙○○無從及時將該機器運回成功大學，已據乙○○於原審九十六年八月二十八日審理時供明在卷，故尚難以乙○○於九十一年九月十六日遭人檢舉後，仍未及時歸還機器之事實，認乙○○有侵占犯行。原判決就乙○○有利用系爭機器加裝二腔體，以利與中科院所訂之研究計畫之進行等情，已詳述其認定之證據與理由，且利用該機器研究者為乙○○，並非中科院人員，檢察官於原審亦未請求傳喚中科院人員，則原審未傳中科院人員，為原審調查證據職權之合法行使，上訴意旨任意指摘有調查未盡之違法，並非合法之上訴理由。至於其他上訴意旨，均係就原審依憑卷內證據所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑已見任意指摘為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，檢察官此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。關於丁○○被訴違反政府採購法部分，因檢察官對此表示不上訴，故此部分已確定，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十 月 六 日
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