最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四八二號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○選 任辯護 人 呂福元律師
羅紀雄律師上訴人即被告 乙○○選 任辯護 人 劉 楷律師上訴人即被告 丙○○（即張步欽）
號上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月二日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二二五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第五三八五號、八十九年度偵字第一九三六一號、九十年度偵字第一七六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於甲○○、丙○○、乙○○部分之判決，改判論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用身分圖利罪刑，及依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂（累犯）罪刑；論處丙○○對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；論處乙○○依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用身分圖私人不法之利益罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決採取證人即共同被告丙○○、證人葉春塗、葉春連、葉萬谷、游元文、林泳舟、蕭怡珍於法務部調查局桃園縣調查站（下稱調查站）及偵查中之供述、證人李清華、林藤雄、陳姵璇於調查站之供述為論處被告甲○○之犯罪證據；採取證人即共同被告丙○○、證人游禮龍、葉禮棋、謝長裴於調查站及偵查中之供述，為論處被告乙○○之犯罪證據；採取證人葉萬谷、葉春塗、游元文於調查站及偵查中之供述，為論處丙○○之犯罪證據，但前揭證據資料均屬被告以外之人在審判外之言詞陳述，原判決並未敘明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，有判決不備理由之違法。㈡、原判決於論罪理由欄內雖說明甲○○行為後貪污治罪條例第六條第一項第五款之規定，已於民國八十五年十月二十三日、九十年十一月七日修正通過施行，其構成要件變更，甲○○之行為同時符合行為時法之八十一年七月十七日、中間時法之八十五年十月二十三日及裁判時法之九十年十一月七日修正通過之貪污治罪條例第六條第一項第五款規定之犯罪構成要件，經比較新舊法之結果，應適用法定刑最輕之行為時法即八十一年七月十七日之貪污治罪條例第六條第一項第五款之規定論處；對乙○○之圖利行為，同時符合行為時之八十五年十月二十三日及裁判時之九十年十一月七日之貪污治罪條例第六條第一項第五款之規定，其法定刑並無不同，應適用行為時法等情。惟裁判時之犯罪構成要件，既規定以明知違背法令，圖私人不法利益，且因而獲得利益者為限，與舊法有異，則甲○○、乙○○等之行為是否具備新法規定之構成要件，原審自應就其要件「明知違背法令」加以審認明確，並於事實欄予以記載及理由內說明，如認其所為依新法之規定仍應成立犯罪，始依從輕主義之原則，就裁判時法與行為時法或中間時法之刑度比較適用之。原判決僅敘明甲○○、乙○○之行為均符合修法前後之犯罪構成要件，而未詳加審認並敘明其理由，自有判決不備理由之違法。㈢、依原判決認定之事實，乙○○係透過甲○○向丙○○要求打點市民代表會之市民代表，經甲○○轉知丙○○，而由丙○○提出其勇煒公司員工陳立生名義之四張各新台幣（下同）一百萬元之支票，交予不知情之游禮龍交付甲○○，再由甲○○轉交乙○○收受，乙○○收受後持其中三張支票交由游禮龍向謝長裴調現，其中一張支票退票後，由乙○○以自己之支票換回，再要求丙○○提領現金換回該退票支票；至所餘一張支票則由丙○○依甲○○之指示，領取現款一百萬元向乙○○換回該支票等情，此一犯罪事實亦經檢察官起訴，甲○○之行為究與乙○○是否具有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係？原判決就甲○○此部分犯罪行為，並未審理判決，有已受請求之事項未予判決之違法；就乙○○部分未敘明其行為與甲○○間是否有共同正犯關係，並於主文內為諭知，有判決不備理由之違誤。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。原判決關於丙○○不另為無罪諭知部分，與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 韓 金 秀法官 陳 晴 教法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 二 月 十八 日
Ｋ