最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四九號上 訴 人 甲○○選任辯護人 洪嘉鴻律師
林志忠律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 陳鴻謀律師上 訴 人 丙○○選任辯護人 劉憲璋律師上 訴 人 丁○○選任辯護人 王文聖律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十一月二十三日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二九七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第二一七九一、二二一五○、二二八六六、二三六四一號，八十六年度偵字第五八七、一二九七、一四五四、二二七五、二六二○、一一九九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○部分暨上訴人丁○○妨害投票部分之判決，改判依修正前刑法牽連犯或連續犯之規定，仍論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣未遂罪刑；乙○○依據法令從事公務之人員，經辦公用工程舞弊罪刑；丙○○非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，期約回扣罪刑；丁○○共同連續對於有投票權之人交付賄賂而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。
惟查：（一）科刑判決主文所載之罪名，應與條文規定之犯罪構成要件一致，始符罪刑法定主義之本旨。原判決認定丙○○觸犯民國八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第十條第二項之罪，該罪之條文係規定：「對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣（下同）三十萬元以下罰金（第一項）。不具第二條人員之身分而犯前項之罪者亦同（第二項）。」而同條例第二條係規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」並未規定「期約回扣」罪名，原判決主文第四項竟記載：「丙○○非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，『期約回扣』，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年。」，於法即有未合。（二）有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。又判決所載之理由，前後相互牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段之規定，其判決亦當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決並未認定丁○○有「招待康文毅、李隆基、紀昭印等人北上旅遊之賄選行為」，乃原判決竟於理由內敘明：「被告丁○○與鄭銘富、吳文烱間就招待康文毅、李隆基、紀昭印等人北上旅遊之賄選行為與鄭銘坤、廖文堂間，分別有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。」（見原判決第一○四頁倒數第三至八行），是原判決已有認定事實與理由說明不相一致之違誤，且原判決理由乙、肆部分復謂公訴意旨所指：鄭銘富於八十三年七月二十一日左右（主席、副主席選舉投票日前約十日左右），在鄭銘富服務處，交付七萬元給鄭銘坤，囑咐具有對康文毅、李隆基、紀昭印投票行賄犯意聯絡之鄭銘坤及廖文堂輪流駕駛轎車，搭載招待康文毅、李隆基及紀昭印等三人赴新竹、台北等地旅遊三天，用以向該三位代表賄選，沿途玩樂、喝酒、跳舞、住宿費用，均由鄭銘坤依鄭銘富之交待支付，回抵台中市時該七萬元已花費完畢等部分，查無證據足認丁○○就此與鄭銘富間有犯意聯絡或行為分擔，此部分應係鄭銘富個人所為，爰不另為無罪之諭知等語（見原判決第一○六、一○七頁），亦與前揭理由相互齟齬，判決所載理由顯有矛盾，其判決當然違背法令。（三）所謂接續犯，係指行為人除主觀上須基於單一之犯意，著手實行單一行為外，客觀上須該行為於密切接近之時、地內，分數個舉動同時或接續反覆施行，侵害同一之法益，且各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之，為包括之一罪。至如行為人主觀上係基於一個概括之犯意，客觀上並有先後數行為，逐次實行而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可以獨立成罪，構成同一之罪名，則係該當於修正前刑法第五十六條所規定之連續犯。依原判決認定之事實，甲○○、鄭銘富二人就經辦公用工程收取回扣達成犯意聯絡，甲○○為達收取回扣之目的，並基於洩漏國防以外秘密之犯意，與丙○○約定由甲○○洩露工程底價予丙○○，以讓丙○○所經營之川順公司順利得標大甲鎮公所之公共工程。嗣於八十三年十二月間，大甲鎮公所發包如原判決附表所列編號一、二、三號等三件工程招標作業過程中，甲○○果依約定批示指定由川順公司、日泰營造有限公司（下稱日泰公司）及任發營造有限公司（下稱任發公司）三家公司比價競標，甲○○並明知工程底價為不得洩露之秘密，仍將上述三件工程底價洩露予吳文烱轉知丙○○；乙○○亦明知上述三件工程應各別通知日泰、任發及川順三家比價廠商，竟仍依鄭銘富之交待僅通知川順公司人員領取投標資料，並於川順公司職員戴沼銘前往大甲鎮公所領取投標資料時，將日泰、任發、川順三家公司所需該三件工程之投標資料計九份（每件工程三家比價公司各需投標資料一份，三件工程合計需投標資料九份），一次全部交付戴沼銘，而如原判決附表編號一至三號所示工程於八十三年十二月二十八日及同年月二十九日分別開標結果，果均歸川順公司得標。續於八十四年一月二十五日及同年三月十日，大甲鎮公所發包如原判決附表編號四、五號所示二件比價工程時，甲○○、乙○○及鄭銘富等三人，仍循上揭處理模式辦理，由川順公司得標等情，則甲○○先後多次於不同期間，就多次不同工程發包，基於對價關係而多次洩漏秘密，以遞次換取回扣之行為，及乙○○前述多次配合交付投標資料予戴沼銘之行為，究係基於單一犯意之數個階段之接續行為？抑或基於概括犯意所為數個獨立之犯罪行為而屬刑法修正前之連續犯？尚非全無研酌之餘地。原判決未詳加調查審認，並於理由內為必要之論述，遽論以單純一罪，尚嫌理由欠備。（四）刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之，不得僅以證人之先前陳述與案發時間接近，記憶清晰較少受干擾為由，遽認有證據能力；否則，警詢中之陳述恆較於審判中接近案發時間，無異直接容許證人在警詢中之陳述為證據，剝奪被告在審判中詰問證人之權利，有悖於直接審理主義及言詞審理主義，影響程序正義之實現。原判決以證人戴沼銘雖於原審證述：「第一審判決一四七、一四八頁附表編號一、二、三，這幾個工程的標單，是我去領的，何人叫我領的忘記了，我是要去領取川順公司的標單，除了領取川順的標單外，是否有領取其他公司的標單忘記了」等語、「標單是公所通知伊去領的，早上去領三標，是自己的標，下午問伊為何別人還沒有去領，問伊是否認識，因是伊認識的，伊就去幫他們領。」等語，與上開警訊、調查站中所述不合，應以其警詢、調查站與偵查中相符之陳述，距案發時間較近較少受外界干擾及考量利害得失，較可採信，上開警詢、調查站中所述具有較可採信之特別情況，且為證明上訴人等之犯罪事實所必要，自有證據能力。」（見原判決第三八頁第十至二一行）、「證人陳朝欽、李素䓤、陳裕村、林恆式、黃全民、林明宗、吳宛龍、李富、張健一、李隆基等於原審之前審否認有收受丁○○等交付之賄款，與彼等分別於警詢、調查站訊問時所述不合，惟陳朝欽、李素䓤、林明宗、林恆式、黃全民、李富、張健一、李隆基等分別於調查站、警詢時所述有收取上述買票賄款之供詞，距案發時間近，較少受外界干擾，因認具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得採為證據。」（見原判決第九十頁第十七至二五行），揆之上開說明，即嫌欠洽；判決內復未說明有何具體情事，足認戴沼銘、陳朝欽等人在該警詢、調查站所為之陳述，較少受外界干擾及考量利害得失，而得以代替其於審判中之反對詰問，難謂無判決不載理由之違誤。（五）刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各個被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據。刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，並於同年九月一日施行。又證人應命具結，證人具結前應告以具結之義務及偽證之處罰；具結應於結文內記載當據實陳述，決無匿、飾、增、減等語；結文應命證人簽名、蓋章或按指印，刑事訴訟法第一百八十六條前段、第一百八十七條第一項及第一百八十九條第一、三項，分別定有明文。故證人除依法不得令其具結者外，均應依上開規定為具結，其為證人作證之程序始為完備。惟觀諸原審九十五年十月二十六日審判筆錄記載，審判長於證人即共同被告甲○○、乙○○供前僅分別諭知「請你以證人身分證明以前的陳述實在，如符合刑事訴訟法第一百八十一條規定得拒絕證言，是否願意具結，表示你以前的陳述均實在？」而甲○○、乙○○分別答以「願意」後，並未對其二人諭知具結之義務及偽證之處罰，並朗讀結文後命具結（見原審更㈠卷第一九三、一九四頁），致其等為證人具結之程序不無瑕疵，而與未經具結者無異，其採證難認為適法。（六）判決所載之理由，須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。原判決事實認定甲○○、鄭銘富二人就經辦公用工程收取回扣達成犯意聯絡。甲○○為達收取回扣之目的，並基於洩漏國防以外秘密之犯意，與丙○○約定由甲○○洩露工程底價予丙○○，以讓丙○○所經營之川順營造股份有限公司（下稱川順公司）順利得標大甲鎮公所之公共工程。嗣因丙○○認大甲鎮公所之公共工程僅有如原判決附表編號一號至五號所示之五件工程係依照上開約定方式由川順公司得標，與彼等所約定之大甲鎮公所所有之工程均由川順公司得標之約定不符，且如原判決附表一至三號之工程，丙○○復在鄭銘富之要求下，轉讓給吳文郎及吳文烱承包施工，乃不依約交付回扣予鄭銘富及甲○○。後因鄭銘富強以借款為名，向丙○○借款三十萬元及四十一萬元，丙○○始先後交付面額分別為三十萬元及四十一萬元，發票人均為方若雄之支票各一紙予鄭銘富，並經鄭銘富分別以徐華及蘇秀照之帳戶提示兌領，而鄭銘富迄未清償。故而鄭銘富雖有收取丙○○前開款項，但丙○○非基於給付工程回扣之意思而交付等情（見原判決第五四、五五頁）。惟原判決理由內敘明：丙○○於八十六年五月十二日偵查時供稱：「（你交支票面額三十萬、四十一萬元各一張及現金一百萬元給鄭銘富到底是工程回扣錢還是借款？）鄭銘富向我要錢的時候，表面上說要向我借錢，事實上是工程回扣款，因為借錢當初沒有開借據給我，也沒有約定利息，到目前為止，也沒有還我本金或利息，我好幾次叫他開支票給我當收據，鄭銘富都藉故不理，其中四十一萬元及三十萬元，這二筆錢，是在川順公司得標的大甲鎮公所發包的社區道路改善工程及育德路道路工程（按即編號六工程）施工期間，鄭銘富親自向我索取的，另一筆一百萬元現金，是在我得標大甲鎮公所發包垃圾衛生掩埋場污染防治設施改善工程施工期間，鄭銘富向我索取的，這三筆都是我拿到鄭銘富服務處給鄭銘富本人」、「……鄭銘富藉故向我借錢，事實上是要向我索取工程回扣」（見原判決第五四頁第八至二六行）等語，是丙○○所供如果無訛，則鄭銘富上開所收受之款項，是否借款？尚非無疑。原審此部分事實之認定，似與卷內證據資料不相適合，有證據上之理由矛盾。究竟實情如何，關涉甲○○、鄭銘富是否收取回扣既遂，原審並未詳細調查審認，遽行判決，自有違誤。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於不另為無罪諭知部分（見原判決理由甲、四及乙、肆部分），基於審判不可分之原則，併予發回。另八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第二條前段規定，依據法令從事公務之人員犯本條例之罪者，依本條例處斷，此為犯本條例規定貪污罪主體之身分規定，有罪判決書其論結欄應援引該條例第二條前段規定。又非公務員對公務員關於違背職務行為行賄，係犯前開修正前貪污治罪條例第十條第二項之罪，其於論罪時，應併引第一項，乃因第二項無刑度之規定，而依第一項之刑處罰之故。原判決分別論處甲○○、乙○○及丙○○前述修正前貪污治罪條例第四條第二項、第一項第三款、第四條第一項第三款及第十條第二項等罪；然其論結欄內漏未引用該條例第二條前段、第十條第一項之規定，案經發回，應注意及之，均合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫法官 徐 昌 錦法官 許 錦 印法官 吳 燦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 一 月 十六 日
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