最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五０五二號上 訴 人 甲○○選任辯護人 連耀霖律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月二十五日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第二一０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一六七六八、一八六八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決主文諭知上訴人對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，然刑法第二百二十一條之強制性交罪，其犯罪行為之態樣有強暴、脅迫、恐嚇、催眠、或其他違反其意願之方法而為性交，原判決主文並未載明上訴人究係以何種強制手段或方法而為性交，自有未合。又原判決事實欄一面謂民國000年0月生之被害人Ａ３（姓名、年籍資料詳卷）不明所以，而不知抗拒，又謂上訴人違反Ａ３之意願，以大拇指插入Ａ３並按壓Ａ３之性器官，事實記載前後不一，且於理由欄又引用證人溫○○所稱依Ａ３之年紀，不懂什麼是性行為，不會也不知抗拒之證言，認上訴人係違反Ａ３之意願而為性交，有判決理由矛盾之違法。㈡、原審未依本院上次發回意旨，調查輔助娃娃使用者是否正確解讀被害兒童與布娃娃間之舉動，以及是否非以引導性或暗示性之態度而適當地使用輔助娃娃，以確保Ａ３警詢筆錄之可信性，亦未說明何以認定員警陳○珊係正確解讀Ａ３與輔助娃娃間之舉動，以及未以引導或暗示性之動作，適當而正確的使用輔助娃娃。竟逕以「員警陳○珊對於Ａ３之詢問係以輔助娃娃協助Ａ３瞭解相關問題，員警為依據法令從事於公務之人員，與被害人Ａ３及被告夙無怨隙，客觀上對年幼兒童Ａ３不致有不當詢問情事發生……。」一語帶過，如依原判決所言，則無異認為只要是員警所製作之警詢筆錄，一概有證據能力，得作為證據，如此刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十九條第一項、第一百五十九條之三等規定，即形同具文。原判決認為Ａ３之警詢筆錄得為證據，顯有違背證據法則。㈢、Ａ３於八十九年七月十五日台北縣警察局三重分局○○派出所（下稱○○派出所）製作警詢筆錄時，年僅三歲，根本不可能為該次筆錄內容之陳述，該警詢之陳述顯非Ａ３所為。況輔助娃娃使用者製作筆錄之警員陳○珊，亦陳稱係經其綜合整理，不懂時，問小孩之父母。足可證明前開Ａ３之警詢警錄，非按Ａ３之陳述原本記載，而係由Ａ３父母直接答詢，且係經陳○珊之綜合整理，如此製作之筆錄，已非Ａ３之陳述，亦非其真意，而且在製作筆錄時竟未錄音或錄影，當時究竟何人陳述，實不得而知，該警詢筆錄即顯有不可信之情況，而無證據能力。㈣、證人即警員陳○珊聞自原始證人即Ａ３在審判外即警詢中之陳述，係屬傳聞證據，不具證據能力；陳○珊證述上訴人以大拇指「進入」Ａ３之性器乙節，與Ａ３警詢筆錄所載內容不符；陳○珊未在案發現場親自見聞，而其所為供述係見聞自Ａ３之點頭，原判決採為證據，於法有違。㈤、告訴人Ａ１（姓名、年籍資料詳卷）指稱案發時間為八十九年七月十二日，隔日Ａ３被帶往馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）求診，依八十九年七月十五日馬偕醫院之驗傷診斷書記載「內皮較紅、有壓痛」，原審法院前審傳訊於八十九年七月十三日首次為Ａ３看診之馬偕醫院醫師張○○證稱：伊為Ａ３看診時，Ａ３會陰部有點紅紅的，沒有腫，沒有膿，也未出血，造成會陰部紅紅原因很多，可能為細菌感染，黴菌感染，外力造成或小孩自行用手抓等，但無法判斷是何原因等語。經原審向馬偕醫院查詢結果，據該醫院復稱：「三、依據病歷記載，張醫師於八十九年七月十三日對病患陰部之檢查結果有泛紅及壓痛，此外陰部之其他方尚無異狀或受傷。」，有馬偕醫院九十年五月五日馬偕醫外字第九００八九一號函可證。由上述馬偕醫院之診斷證明書、張○○醫師之證詞及馬偕醫院之函文，Ａ３均無原判決事實欄所載「紅腫」之傷害。原判決認定Ａ３陰部有「紅腫」之傷害，並未說明其依據，究竟係依馬偕醫院或台北縣立三重醫院之診斷書？又所謂「紅腫」，究係位於Ａ３陰部之何部位？係左側抑或右側？紅腫面積多大，均未據原判決說明，顯有認定事實不依證據，並有判決不載理由之違法。雖台北縣立三重醫院亦出具Ａ３之驗傷診斷書，記載「右側會陰前庭有五〤三公分紅腫」。與先前馬偕醫院之驗傷診斷書所載Ａ３陰部左側下方「內皮較紅，有壓痛」，二者明顯不同。原判決理由亦認定該二份診斷書所記載被害人之傷勢有所不同，法院仍得依相關事證為綜合判斷，非以驗傷診斷書為唯一憑據，原判決似亦非以台北縣立三重醫院之上開驗傷診斷書為認定之依據，則原判決事實欄認定上訴人以大拇指插入並按壓Ａ３性器官，因而造成Ａ３陰部紅腫之傷害，即欠缺依據，有認定事實不依證據之違法。㈥、依馬偕醫院之診斷書，Ａ３陰部左下側五點鐘位置有內皮較紅現象，有壓痛，處女膜完整，陰部右側則完好無恙。案發後第八日即八十九年七月二十日，Ａ３又被帶往台北縣立三重醫院檢驗，其結果與馬偕醫院之檢驗報告迥然不同，Ａ３原陰部左下側五點鐘位置內皮較紅現象，已經消失，另在陰部右側十點鐘方向出現新的五〤三公分大面積的紅腫，而且在紅腫區塊內尚有二〤三公分之瘀傷。Ａ３竟在被帶回八日之後，陰部出現新大面積紅腫，且有瘀傷之情形，而此現象為馬偕醫院第一次檢驗所無，而且情況比第一次嚴重。因此非常明顯Ａ３陰部右側五〤三公分大面積紅腫及二〤三公分之瘀傷，與上訴人毫無關係。如謂Ａ３於同年七月十二日其陰部遭到外力侵害，何以會在八天之後才出現大面積的紅腫以及瘀傷，此與人體醫學原理完全不符。再者，張○○醫師指出台北縣立三重醫院診斷證明書所記載五〤三公分之紅腫應屬錯誤，因為五〤三公分的面積幾乎已經涵蓋小孩的整個會陰部，豈有可能在小孩陰部右上方出現五〤三公分的紅腫，台北縣立三重醫院賴○○醫師亦自承未實際量，面積應沒有那麼大，此檢驗報告得否採為證據，實有可疑。原審對於此點並未調查，未憑任何證據，即認定上訴人以拇指插入並按壓Ａ３之性器官，造成Ａ３陰部「紅腫」之傷害，亦顯有應調查之證據未調查，及認定事實不依證據之違法。㈦、除馬偕醫院之驗傷診斷書記載「內皮較紅，有壓痛」外，馬偕醫院張○○醫師在原審證稱：「媽媽要求我幫小孩子看看陰部情形如何，後來又告訴我可能被性侵害，要求我幫忙看看，當時我說沒辦法作成診斷，當時小孩會陰部有紅紅的，沒有腫、沒流膿、未出血，也無毛髮這些證據，讓我無法判斷係遭性侵害。」、「有很多原因會造成紅紅的，可能為細菌感染、黴菌感染、外力造成，或小孩用手抓等等原因，但本件無法判斷是何原因。」、「當時所開的藥係治療紅及痛都可以。」、「（就你看診經驗，Ａ３的情形與他小孩有何不同？）在其他小孩身上也可能看得到。」，由張○○醫師的證詞可證，小孩求診時，其會陰部只有一點紅紅的，至於會造成紅紅的原因有很多種，有可能為細菌感染、黴菌感染等等都是，本件並沒有任何證據顯示遭到性侵害，而小孩陰部紅紅的現象極為普遍，在其他小孩身上也常常看得到。又據馬偕醫院外字第九００八九一號、馬偕醫婦字第０九二二三三號函所載「四、病患陰部有泛紅及壓痛之原因，除外力按摩造成之感染疼痛為可能原因外，臨床上較常見者則為一般細菌感染及黴菌感染」、「……當時檢查時，患者緊張不安，由在旁的護士陪同及其母親安撫下，得以順利檢查。……當時並無發現明顯之分泌物，由於多種原因（如感染、撞傷……）等皆有可能，故致傷之原因無從判斷，只能僅就所觀察到的現象作事實描述」等語。按張○○醫師於八十九年七月十五日出具之驗傷診斷書，亦為第一份診斷書，不論從上開張○○醫師之證詞、驗傷診斷書以及馬偕醫院之回函，均無法判斷Ａ３陰部紅紅是何原因所造成，乃原判決竟謂「Ａ３之傷勢排除自傷之可能，其係外力所致，應可認定。」云云，原判決對於如何反於馬偕醫院醫師及回函之意見，逕自認定Ａ３之傷勢為外力所造成，並未敍明其認定之理由，又認定該外力係出自上訴人，其依據又如何？亦未予說明，原判決亦有認定事實不依證據之違法。㈧、即使依Ａ３警詢筆錄之陳述，亦僅有「阿伯以手指頭壓著我尿尿的地方，一直壓得我好痛好痛。」等語，而無「進入」或「插入」Ａ３陰道之字眼。再觀之馬偕醫院驗傷診斷書，Ａ３陰部之傷勢為內皮較紅或壓痛，處女膜完整，陰道內則未記載有任何傷勢。據此並無任何證據證明上訴人以手指「進入」或「插入」Ａ３之陰道，否則以上訴人成年之人，用大拇指進入或插入Ａ３之陰道，Ａ３之處女膜豈會完好如初？陰道內豈會毫無損傷？原判決未憑卷內證據，即認上訴人以手指進入Ａ３之性器，實有判決不依證據及應調查之證據未予查明之違法。㈨、Ａ３之外婆黃○○○（姓名詳卷）於當日聽聞Ａ３向其哭訴「尿尿的地方很痛，是阿伯弄的。」時，竟未立刻脫去Ａ３的尿褲檢視，亦未立即將此遭遇告訴Ａ３之父母處理，或直接找奶媽理論，甚至在Ａ３之母親於晚上十時多將Ａ３帶回去時，亦未告知Ａ３之母。黃○○○在外孫女向其哭訴後之反應，顯然違背上述經驗法則，原判決對於上訴人於原審關於此點之抗辯，全部置之不理，復未敍明不採之理由，全然採信黃○○○之證詞為認定基礎，其採證顯有違背經驗法則。
㈩、上訴人於八十九年七月十二日當天早上九時許吃完早餐後，即與么兒陳○傑在客廳泡茶，至十二時零五分，上訴人出門上班，上述事實與證人楊○環、陳○傑所述相符，可證上訴人在八十九年七月十二日，並未單獨照顧Ａ３，而且當天上訴人家一直有人在，根本不可能對Ａ３為性侵害。又上訴人之女陳○娟並未對Ａ３之外公、外婆下跪，此不但經陳○娟、陳○益供證屬實，且當日前往現場處理之員警孔○○證稱並非陳○娟下跪，原判決亦一概不採。上訴人一再強調，八十九年七月十二日當天下午係Ａ３外公來帶回，此不但陳○○惠於警詢時，陳述明確，亦經證人陳○益結證在卷，原判決亦不採，竟採信告訴人一方之陳述，難謂無偏頗。另上訴人之妻陳○○惠及女兒是否有向告訴人下跪？得否作為上訴人犯罪事實之認定？按下跪不必然是認錯或求情，情急之下而下跪，亦屬常見。三重派出所八十九年十月十六日之值班工作記錄表上記載上訴人家屬前往求情致妨害Ａ１生活，係根據Ａ１之報案記載，不必然有所謂求情一事。原判決未查明何人因何事下跪，及上訴人家屬有無前往求情之事，逕以此為上訴人不利之認定，亦屬違背證據法則。、本件測謊時，告訴人夫妻及其父母均到場，先與測謊人員交談溝通，繼之測謊前測謊人員竟對上訴人說，如果你們沒有做，為何人家會告你們？業據陳○○惠在原審結證在卷。測謊人員先入為主之觀念，讓上訴人產生莫名的恐慌，而緊張萬分，擔心測謊人員既已有先入為主觀念，對上訴人已有成見，測謊必對上訴人不利，上訴人在此心理狀況下所為之測謊，自難準確。上訴人於原審提出此項抗辯，原判決未予調查，復未說明其理由，實有調查未盡及判決不載理由之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載於八十九年七月十二日上午在其住處，違反Ａ３意願，以其拇指插入並按壓Ａ３性器官之陰部內，造成Ａ３陰部紅腫之犯行，係以：㈠、Ａ３於警詢時已指述上訴人以手指頭壓其陰部，致其感覺很痛等情明確。㈡、製作Ａ３警詢筆錄之員警陳○珊於第一審及原審法院上訴審已結證關於性侵害情節，其係以輔助娃娃詢問Ａ３，由Ａ３本於己意陳述，再由其整理而成等語。Ａ３當時年僅三歲餘，其陳述能力不可能如一般成年人，完整而具邏輯性，則員警詢問時使用輔助娃娃，協助Ａ３瞭解問題及指認身體相關部位及器官，自為法所允許。而陳○珊為依法執行公務之人，與上訴人素不相識，並無夙怨，Ａ３僅係三歲之幼童，衡情當不致無端設詞誣陷上訴人。至於員警製作Ａ３之筆錄時，雖未錄音錄影，但製作過程業經陳○珊結證明確，客觀上已符合可信性擔保，尚難執此認該筆錄不具真實性。㈢、證人即社會工作師溫○○於原審證稱：伊問Ａ３，上訴人是否有摸其陰部時，Ａ３出現排斥之態度而不回答，伊依專業判斷，認Ａ３可能受到上訴人某種程度之傷害，而出現防衛機轉，乃介紹心理諮商師進行輔導等語。證人即心理諮商師利○○於原審法院更㈠審結證：共對Ａ３作二十三次心理諮商輔導療程，Ａ３在討論性侵害話題時，多有逃避，不願直接回答，這是受性侵害兒童常有之反應等語。Ａ３於案發及接受心理諮商時年僅三歲餘，若非確有遭受性侵害，當無可能每次接受諮商輔導時，均表現出受性侵害兒童常有之反應，且此種反應，斷非告訴人Ａ１或Ａ２（姓名、年籍資料詳卷，即Ａ３之父母）所能指導，益徵Ａ３警詢時所述，應非出於杜撰。利○○係經國家專門職業及技術人員諮商心理師考試合格，從八十二年起從事此工作；溫○○於八十七年通過社會工作師高等考試及格，八十八年申請進入醫院服務，則其二人本於專業立場從事對Ａ３之心理諮商及輔導，彼等之評估與判斷，自具一定專業可信性，上訴人空言指摘上開諮商輔導不具專業性及客觀性，為不足採。㈣、Ａ３案發後被接回家，家人發現其下體疼痛及尿失禁，上訴人及其妻陳○○惠當晚應告訴人之要求，前往確認Ａ３狀況等情，為上訴人所不否認。告訴人Ａ１係高中教師，Ａ２為職業軍人，與上訴人素無仇怨，若非信賴上訴人及其妻，何以將Ａ３託上訴人之妻照顧，而其指稱Ａ３遭受上訴人之性侵害，不僅影響Ａ３身心發展，亦對告訴人家庭造成嚴重傷害，告訴人夫妻並須持續陪同Ａ３接受心理諮商輔導治療，此等損己甚於損人之事，如非實情，當無人願為承受，是告訴人之指訴，應非子虛。故證人陳○益（陳○傑友人）及上訴人之子陳○傑、之女陳○娟、之妻陳○○惠於第一審所稱案發當日係Ａ３之外公帶回家云云，與Ａ３之外祖母及Ａ１所述係由Ａ３之外祖母帶回家等情不符，應係迴護上訴人之詞，自難據之為有利上訴人之認定。㈤、八十九年十月十六日陳○○惠、陳○娟、陳○益至告訴人住處，就上訴人所涉性侵害Ａ３之事求情時，係何人下跪，Ａ３之外祖父、外祖母、Ａ１之弟及員警孔○○、許○○所述雖有出入，然當時上訴人之妻或其女中之一人，確曾有下跪之事實，則經上述證人證述明確。又陳○○惠及Ａ３之外祖母經法務部調查局測謊結果，陳○○惠稱：八十九年十月十六日其女未向Ａ３之外祖母下跪等語，呈情緒波動反應，研判有說謊；Ａ３之外祖母所稱：八十九年十月十六日上訴人之女向其下跪請求原諒上訴人等語，並無情緒波動反應，研判未說謊，足徵確有上開下跪之事。衡諸社會一般觀念，會有下跪求情之舉動，勢必有嚴重情事發生，若上訴人未為性侵害Ａ３之事，則告訴人係捏詞誣告破壞上訴人名譽至深，上訴人夫妻理應氣憤不已，豈有未要求告訴人道歉，反而由上訴人之妻或女向告訴人之父母下跪之理，上訴人所辯下跪目的不必然係承認有性侵害或認錯之表現云云，有違常情，亦無足取。㈥、經法務部調查局施予測謊鑑定，上訴人所稱其不曾用手觸碰Ａ３之下體等語，呈情緒波動反應，研判有說謊；陳○○惠所稱：其不曾向Ａ３之外祖母表示願賠償Ａ３之醫藥費，其先生沒有猥褻Ａ３，八十九年十月十六日其女未向Ａ３之外祖母下跪等語，呈情緒波動反應，研判有說謊；Ａ１因情緒激動，反應不明確，無法研判；Ａ３之外祖母所稱：八十九年七月十二日Ａ３告知其尿尿的地方會痛是「阿伯」（即上訴人）弄的，八十九年十月十六日上訴人之女向其下跪請求原諒上訴人，及八十九年十月十七日上訴人之妻曾要拿錢給伊作醫藥費等語，無情緒波動反應，研判未說謊。該測謊鑑定程序於法並無不合，自得採為證據。至於上訴人雖辯稱：實施測謊之際，Ａ３之父母與測謊人員交談溝通後，測謊人員竟對伊說：「如果你們沒有做，為何人家會告你們？」，而認測謊人員有成見，測謊結果必然不利於伊云云。然測謊結果係取決於科學儀器鑑測，非任由測謊人員心證恣意決斷，故所辯亦難採信。
㈦、Ａ３於事發後曾先後於八十九年七月十五日及七月二十日至馬偕醫院及台北縣立三重醫院驗傷，馬偕醫院驗傷診斷書記載其傷勢為「陰部內皮較紅，有壓痛，處女膜完整」，台北縣立三重醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書記載為「右側會陰前庭部有五〤三公分紅腫，處女膜無裂傷」，所載傷勢不盡相同；首次為Ａ３看診之馬偕醫院張○○醫師於原審法院上訴審結證：為Ａ３看診時，Ａ３會陰部有點紅紅的，沒有腫，沒流膿，未出血，無法判斷何原因造成等語，八十九年七月二十日為Ａ３看診之台北縣立三重醫院醫師賴○○於原審法院上訴審結證：初步診斷Ａ３右側會陰部外圍有一片紅腫，面積約四、五公分，紅腫裏面有瘀傷，面積約二、三公分，此種傷害應是外傷，大部分情形是受外力壓迫，至於係何種原因無法判斷等語，二位醫師所述Ａ３受傷情形及位置，亦有差異。馬偕醫院函覆第一審法院稱「檢查時發現Ａ３處女膜完整，小陰唇內兩側內皮泛紅，左下方有明顯痛處，致傷原因無從判斷」，而國立台灣大學醫學院附設醫院依上述二醫院之Ａ３病歷資料鑑定Ａ３陰部受傷之原因，亦認無從判斷其原因，並認一般三歲兒童因自己按壓外陰部而致傷者，非常罕見，通常會在造成紅腫前即自行停止。綜上，Ａ３之陰部內側確有受傷，雖上開醫院及醫師均無從認定受傷之確切原因，但應非出自Ａ３之自傷行為，亦非尿布疹所引起，而係外力造成。參酌Ａ３之陳述（上訴人以手指壓其陰部，感覺很痛），Ａ３陰部內側之紅腫，應係上訴人以手指插入並按壓所造成。依上事證，予以綜合判斷，認上訴人強制性交之犯行足堪認定。並以核上訴人所為係犯較有利於上訴人之修正後刑法第二百二十二條第一項第二款對於未滿十四歲之女子以違反其意願之方法而為性交罪，於法定刑內量處其刑。已詳敍其所憑證據及認定之理由；並指駁說明上訴人否認犯罪，所辯何以為不可採信；上訴人經台北市立療養院鑑定結果，認並無證據顯示上訴人係因性行為異常或受其他精神疾病之影響而犯罪，無接受精神科治療之必要，因認毋庸諭知刑前強制治療之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，惟查原判決理由欄貳、三、㈢、已說明上訴人所為，係犯修正後刑法第二百二十二條第一項第二款之對未滿十四歲女子以違反其意願之方法而為性交罪，事實欄亦記載上訴人違反Ａ３之意願，以其大拇指插入並按壓Ａ３性器官之事實，並無事實記載與理由說明矛盾之違法；至於事實欄所載「Ａ３不明所以，而不知抗拒」，係指Ａ３依上訴人要求，以大拇指觸摸上訴人之生殖器之非強制性交之事實，而溫○○所稱Ａ３「一開始是屬於年幼無知，也不會也不知抗拒，也不會表示反對的意思，Ａ３沒有價值判斷的能力」等語，亦係指Ａ３上開以手指摸上訴人之生殖器之行為，並非指Ａ３同意上訴人以手指插入其陰部內，亦不得執此謂原判決有理由矛盾之違法。又原判決主文欄所載上訴人「對未滿十四歲之女子犯強制性交罪」，已將刑法第二百二十二條第一項第二款之犯罪構成要件載明，並不致與其他罪名混淆，其未記載「違反其意願之方法」，乃簡化裁判主文，並無何違法可言。原判決係以證人陳○珊之證言，認定Ａ３警詢筆錄製作過程合法，並非以陳○珊之證言直接認定上訴人有強制性交之犯行，故陳○珊所述如何詢問Ａ３及製作筆錄等語，為本於其實際經驗而為陳述，並非傳聞證據，上訴意旨謂該供述為傳聞證據云云，尚有誤會，自非合法之上訴理由。Ａ３於案發後，所受之傷勢為何，馬偕醫院（及張○○醫師）與台北縣立三重醫院（及賴○○醫師）所述，固不盡相同，但均認Ａ３之陰部內側有受傷，原判決依相關事證為綜合判斷，認Ａ３確因上訴人之強制性交行為而受傷，乃採證認事職權之合法行使，況強制性交亦不以被害人因而身體受傷為必要，故並無上訴意旨所指認定事實不依證據之違法。況縱捨棄案發八日後（即八十九年七月二十日）之驗傷診斷書及賴○○之證言，而依馬偕醫院之驗傷診斷書，亦足以證明Ａ３之陰部內側有受傷，於判決本旨不生影響，尚難執此指摘原判決違法。原判決係依憑國立台灣大學醫學院附設醫院函覆意見（即Ａ３之陰部受傷，應非出自Ａ３之自傷）、馬偕醫院函覆意見（即Ａ３之傷，有可能為外力按摩造成）、張○○之證言（Ａ３陰部泛紅，外力造成為可能原因之一）、賴○○之證言（即Ａ３陰部之傷應是外傷，大部分情形是受外力壓迫）及Ａ３之指述等證據，予以綜合判斷，認Ａ３之傷為外力造成，且係上訴人之強制性交行為所致，上訴意旨謂原判決有認定事實不依證據之違法云云，並非依卷內資料執為指摘之適法上訴理由。上訴人如有強制性交犯行，自不可能在其子陳○傑、其大嫂陳楊○環之面前為之，故陳○傑、陳楊○環所稱：案發日上訴人與陳○傑在住處客廳聊天云云，不足據為有利上訴人之認定，原判決理由欄已說明二人之證言不足以推翻不利上訴人之證據之理由，並無判決理由不備之違法。又女性之大小陰唇、陰蒂、陰道、子宮等均屬性器，凡非基於正當目的所為以性器或以性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入行為，均係刑法第十條第五項所指之性交，並非以侵入陰道為必要。原判決既認上訴人違反Ａ３之意願以手指插入Ａ３之性器，按壓造成小陰唇內側泛紅，足見原判決已認定上訴人係以手指侵入Ａ３之大陰唇內側之小陰唇內，則原判決認上訴人所為係強制性交行為，其適用法律並無不合。上訴意旨謂未進入陰道，即不屬性交行為云云，尚有誤會，自非合法之上訴理由。至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑證據所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十 日
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