最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五０六四號上 訴 人 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 陳啟舜律師上列上訴人等因丙○○○自訴誣告案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年八月三十一日第二審判決（九十四年度上訴字第三六九號，自訴案號：台灣台南地方法院九十二年度自字第二二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決維持第一審依修正前刑法連續犯之規定，論上訴人甲○○、乙○○以共同連續意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告，各處有期徒刑捌月之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴（並諭知甲○○緩刑參年）。固非無見。
惟按：㈠、被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定，固例外地賦與證據能力。惟依司法院釋字第五八二號解釋理由闡釋：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」等意旨，刑事被告詰問證人之權利，係憲法保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。雖法官於審判外調查訊問證人，不生應行詰問程序之問題，但此項未經被告詰問之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，雖例外地得為證據，然因未經被告詰問，仍應認屬於未經合法調查之證據，此項詰問權之欠缺，應於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。原判決固引用證人邱澄雄、邱共、邱元福、吳金棧於台灣高雄地方法院八十八年度訴字第二二０三號另案民事請求返還土地登記事件審理中所證，資以證明上訴人等有誣告之犯行，然上訴人等於原審民國九十四年五月九日具狀主張審理事實之刑事法院，應自行調查證據，並不受民事判決之拘束，並指摘第一審法院不自行調查證據，逕行援引證人邱共等人於民事事件所供，於法不合，且就上開證人審判外供詞內容之真實性加以爭執（見原審卷第三十四至四十三頁）。原審未予傳訊各該證人到庭接受上訴人等詰問，僅於審判期日以提示相關筆錄並告以要旨代之，仍有應調查之證據而未予調查之違法。㈡、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人等否認有誣告之犯行，並辯稱：原判決附表所示之土地（下稱系爭土地）係甲○○之祖父邱糧單獨所有，而非與邱長（即自訴人丙○○○之父）共有。是渠等寄發存證信函，請求邱丁龍（即自訴人之弟）塗銷系爭土地之抵押登記後，自訴人方偽造內容不實之承諾書；當初是為了塗銷系爭土地之抵押權登記及被長輩所騙，甲○○無奈之下才簽下切結書及協議書云云。原判決犯罪事實固認定「邱糧之繼承人於七十六年六月十日協議分割遺產，系爭土地應有部分二分之一之遺產，由邱糧兒子邱丁遠、邱澄雄、邱水松各繼承應有部分八分之一，邱糧孫子甲○○亦代位繼承應有部分八分之一，至於（邱長）原信託登記在邱糧名下之應有部分二分之一，則協議信託登記在甲○○名下，故甲○○名下應有部分總計為八分之五」等情（見原判決第二頁）。然查上揭七十六年六月十日遺產分割協議書並無該項文義之記載（見第一審卷第二宗第五、六頁）；上訴人等並於原審請求訊問證人即其他繼承人邱恆義、邱恆泰，證明七十六年六月十日，甲○○與邱丁遠等人協議分割邱糧遺產時，邱丁遠等人因甲○○及其父長期開墾系爭土地及繳納稅金，土地因而增值，貢獻良多，乃議定甲○○持分八分之五，以示回饋，而無所謂「原信託登記在邱糧名下應有部分二分之一，則協議登記在甲○○名下，故甲○○應有部分為八分之五」之事實，復以證人邱恆義、邱恆泰於七十六年六月十日分割協議時在場，主張有傳喚到庭以釐清事實真相之必要等情（見原審卷第七十二頁）。原審未予傳訊，又未說明有何不能或不必調查之理由，其遽行判決，即難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈢、修正前刑法連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實行而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；行為人雖分向數處誣告，仍屬一個行為之數個動作，與修正前刑法連續犯之數行為為前提者不同（本院三十年上字第三四二三號、四十五年台上字第八六九號判例意旨參照）。第一審判決以上訴人等向台灣台南地方法院檢察署提起告訴後，經檢察官開始偵查，上訴人等又向第一審法院提起自訴，意圖利用兩種不同之刑事審理程序，達成誣告目的，認上訴人等有二次誣告犯行，而論以誣告罪之連續犯，並分別加重其刑（見原判決第十二頁），自有適用法則不當之違背法令。原審未加糾正，率予維持，同屬違誤。因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，有影響於事實之確定者，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 黃 一 鑫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十 月 十四 日
Ｑ