最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五０七號上 訴 人 甲○○上列上訴人因強盜而強制性交案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月二十三日第二審更審判決（九十五年度上重更㈠字第九０號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第二三六０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判依牽連犯，從一重論處上訴人強盜而強制性交罪刑。固非無見。
惟查：（一）、刑事訴訟法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。係因被告以外其他親自見聞、體驗待證事實經過之人，就該待證事實之陳述，若非於法院審判時親自到庭以言詞或書面為之，而係於審判外所為，再由聞見該陳述之他人到庭轉述，或將之錄製成書面提出於法院以資代替，法院既無從令原供述者具結，俾擔保其真實性，復無由憑藉對其行直接及言詞審理，所獲得態度證據，判斷該陳述之信憑性；而訴訟當事人亦無法對之實施反對詰問權，以確保證言之真實性，則除有特別規定外，自不得遽以該審判外之言詞或書面陳述作為證據。是此一傳聞法則所規範者，固不以言詞為限，並兼及書面，然必係報告自己所體驗事實之「供述證據」。同法第一百五十九條之五乃上開規定所指之例外，故亦應僅適用於供述證據。原判決理由內，關於證據能力之說明，謂本件認定事實引用其他卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且雙方當事人就此等證據之證據能力均表示無意見，故依上揭規定，自有證據能力云者，既未具體指明該所謂「其他卷證資料」係何一供述或非供述證據，致無從判斷其適用法律是否正確，自有判決理由欠備之違失。（二）、九十四年二月二日修正前刑法第五十五條規定犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷，須行為人主觀上就數個獨立構成之犯罪有使之牽連之意思，且在客觀上，須於通常之情形下，係以之為必要之手段或必然之結果者，始屬相當。因而認定牽連與否，應以數罪間有無不可分離之直接密切關係為斷，自方法言，不外以犯一罪為目的普通所採必要方法之行為；自結果言，不外犯一罪之原因普通所生當然結果之行為。原判決認上訴人多次竊盜犯行，與強盜而強制性交犯行間有方法、結果之牽連關係，其理由固援引上訴人於警詢及已判決確定之周宗慶於原審之供述，並參酌彼等前往強盜處所時共騎之ＸＸＸＸＸＸＸ號機車，係停置於上址巷口，與上址仍有相當距離等情，說明彼等至基隆市○○路被害人Ａ女（真實姓名詳卷）租住之房間下手強盜之前，已將強盜後攜帶贓物離開現場之方法，即竊取置於該址樓下，仍插有鑰匙之陳萬生所有ＸＸＸＸＸＸＸ號機車，藉以迅速離開現場，納入彼等強盜計畫之一部，後並予執行，其竊盜之方法行為與強盜之目的行為，顯有不可分離之直接密切關係，應屬牽連犯云云。果爾屬實，則上訴人竊取該機車，猶在強盜行為完成既遂之後，如何可認該竊車行為係強盜行為之方法，而強盜行為係竊盜行為之目的？原判決此部分採證認事職權之行使，已難謂與論理法則無違。又上訴人與周宗慶縱係基於便利強盜後護贓逃逸之考量而竊車，或可認於彼等主觀犯意上，係因強盜始有竊車之必要，然在客觀上，於通常之情形下，該竊車行為是否可認係強盜之必然結果？此與二者間有無牽連關係之判斷，至有關係；且原判決理由敘明周宗慶先到案時，並無隻字片語言及本件強盜案件，故嗣經員警執行拘提上訴人之初，對上訴人涉及本件強盜案件，毫無所悉，迄上訴人因犯竊盜罪遭查獲而到案後，始由上訴人供出強盜犯行等情（原判決第九頁第二十四至二十八頁），苟屬非虛，上開牽連關係有無之判斷，並影響及於上訴人供出本件強盜案件是否得適用自首規定減輕其刑之認定，自應加以辨明並詳為論述，此本院前次發回時即已指明。乃原判決對該竊車於客觀上是否為強盜之當然結果，仍未為必要之闡述，徒執上開竊車行為原即與強盜同為上訴人主觀犯意之一部分為由，遽指二者間有牽連關係，並認上訴人其部分竊盜犯行遭警發現後，始供出強盜犯行，即非自首，致原有理由欠備之瑕疵猶然存在，自不足以昭折服。（三）、原判決認定本件強盜之際，係由上訴人以膠帶纏繞黏貼被害人Ａ女口鼻，周宗慶未分擔此部分行為之事實，固引用上訴人所自承其以手臂將Ａ女之頭部套住等語為據，說明上訴人既以手臂環繞Ａ女頭部方式為之，且因Ａ女當時用雙手摀住鼻子，上訴人自可單以左手或右手完成上開壓制動作，而以另一隻手完成膠帶之纏繞云云。然原判決併引為認定依據之Ａ女供述，卻指稱強盜案發當天，先進門且騎在其背上之人，囑其勿出聲，對其施以毆打，繼吆喝後進來之人取出膠帶，以膠帶摀住其嘴巴，當時係由騎在其背上之人，以手抓住其雙手，至於是何人持膠帶堵住其嘴巴，並不清楚，其雙手被抓住置放前面，頸部至口鼻，均被膠帶纏住，因其用手摀住鼻子，致手一併被膠帶纏住等語。似謂其遭以膠帶纏繞之前，先被騎在其背上之歹徒即上訴人將其雙手控制於前方，如果屬實，則上訴人是否可能單獨於控制已成年Ａ女雙手之際，猶有餘裕持膠帶纏繞Ａ女口鼻？Ａ女此部分供述究與上訴人上開自白有無矛盾？殊待研求。此本院發回時亦併予指明。乃原判決僅說明上訴人自白與其事實認定並無矛盾，對Ａ女供述，則未加論述，即併引為論罪之基礎，要難謂為適合。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。原判決認上訴人尚牽連觸犯之連續竊盜部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 二 月 五 日
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