最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五０八五號上 訴 人 胡志成上列上訴人因強盜而強制性交案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年七月二十三日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第一四０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一九八四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人胡志成有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論上訴人以強盜而強制性交罪，累犯，處有期徒刑十二年；固非無見。
惟按：傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。檢察官職司追訴犯罪，對於被告之犯罪事實必須指出證明之方法，其於偵查中訊問證人所取得之證據，性質上為審判外之陳述，屬傳聞證據。民國九十二年修正刑事訴訟法，就證人於檢察官前所為之陳述，酌採傳聞法則，增訂第一百五十九條之一第二項，規定除顯有不可信之情況外，得為證據。係以信用性之情況保障，以替代反對詰問權之保障，附以消極條件之不存在而例外承認其證據能力。且為與上開增訂之傳聞法則之例外相呼應，並將刑事訴訟法第一百九十六條原條文中「證人在偵查中或審判中，已經合法訊問」等文字修正為「證人已由法官合法訊問」，以明白揭示證人唯有在法官已經合法訊問之前提下，始得不再行傳喚，俾與傳聞法則之理論相符；又證人雖已由法官合法訊問，惟為求實體真實之發見、貫徹刑事訴訟法第一百六十六條詰問規定之意旨，及保障當事人之反對詰問權，自應賦予當事人詰問之機會，故於上開前提要件中，併增訂「且於訊問時予當事人詰問之機會」，以求周延。是以，刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款所指「待證事實已臻明確無再調查之必要」、第四款「同一證據再行聲請者」等應認為當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據為不必要之規定，就證人而言，自係指該證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，始不得再行傳喚。倘該證人僅於偵查中由檢察官訊問，則當事人於審判中就同一待證事實，聲請詰問證人，自仍有再行傳喚之必要，以落實保障當事人反對詰問權之行使。又刑事訴訟為使當事人之地位對等，於刑事訴訟法第一編第四章，特設辯護人、輔佐人及代理人（或稱訴訟關係人），以輔助當事人為訴訟行為。刑事辯護制度係為保護被告之利益及維持審判之公平而設，其功能在藉由辯護人之專業，充實被告防禦權及彌補被告法律知識之落差，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位而受法院公平之審判。是就辯護制度之本旨而言，辯護人就被告所得為之訴訟行為，雖有概括性代理權，但既係本於代理權之作用，除有特別規定如刑事訴訟法第六十七條關於回復原狀之聲請、第一百十條第一項關於具保停止羈押之聲請、第二百八十八條之三第一項對於審判長或受命法官處分之異議聲明、第二百九十八條聲請法院繼續審判者外，原則上不得與被告明示、默示之意思相反。是被告於審判中對證人之對質、詰問權，依當事人處分權主義雖非不得由被告或其辯護人代為捨棄。然倘被告於審判中已明示聲請對質、詰問證人，縱其辯護人反於被告明示之意思，同時另為捨棄對質、詰問權之陳述，仍難認對被告已生捨棄之效力，事實審法院自不得僅以辯護人反於被告明示意思所為捨棄之陳述，而不當剝奪被告對質、詰問權之行使。原判決理由第貳欄二之㈠說明證人即被害人Ａ女（姓名、年籍詳卷）於偵查中既已就被害經過詳為說明，可供作查證犯案者之依據，因認於審判中無再行傳喚之必要等由（見原判決第八頁第八至十三行），依上說明，已有未當。又上訴人於原審九十七年七月九日審判期日業已聲請傳喚Ａ女對質（見原審卷第六八頁），原判決理由第壹欄第二段記載上訴人於審理中亦未聲請傳訊Ａ女一端（見原判決第三頁第十七、十八行），核與卷證資料不相適合。雖上訴人之辯護人於當次審判期日「審判長問：對Ａ女經合法傳訊未到庭有何意見？」時，緊接「上訴人答稱：請求再次傳訊對質」之後，旋即陳稱；「認為沒有必要（傳喚）」等語，有當次審判筆錄足憑。然辯護人上開陳述，既與上訴人明示之意思相反，仍難據以執為上訴人捨棄對質、詰問權之依據。原判決援引Ａ女於偵查中之證詞，資為上訴人有罪之認定（見原判決第六至八頁，理由第貳欄二之㈠），惟並未於審判期日踐行詰問證人程序，顯與刑事訴訟法前揭規定有違，並損及上訴人對證人供述對質及反對詰問權之行使，其所踐行之訴訟程序難謂適法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有將原判決撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十 月 十三 日
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