最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五０一號上 訴 人 甲○○選任辯護人 顧立雄律師
經雯貴律師黃舒瑜律師上 訴 人 丁○○選任辯護人 鄭勵堅律師
李佳玲律師上 訴 人 戊○○選任辯護人 許美麗律師
王彩又律師李林盛律師上 訴 人 己○○
庚○○癸○○共 同選任辯護人 陳建昌律師上 訴 人 乙○○（即吳宗諺）
辛○○壬○○丙○○上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月二日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第一八三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第七八
二九、七九四七、七九四八、八一三二、八一八六、八一八七、八二一九、八二五九、八三一七、八四○三、九○九九、九一○○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○（即吳宗諺）、丙○○、丁○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○分別有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等科刑之判決，改判論以己○○、庚○○、辛○○、丁○○、戊○○、壬○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪；論以癸○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪；其中己○○、庚○○、辛○○、丁○○、戊○○各量處有期徒刑七年二月，均褫奪公權六年；壬○○、癸○○各量處有期徒刑七年一月，均褫奪公權六年，並均諭知適當之從刑；又依行為時牽連犯關係從一重論以甲○○、丙○○、乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪，其中甲○○量處有期徒刑十年六月；丙○○量處有期徒刑十年二月，均褫奪公權十年：乙○○量處有期徒刑五年二月，褫奪公權五年，並均諭知適當之從刑；固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查，惟事實仍未臻明白，或尚有其他必要證據未予調查者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又貪污治罪條例對於公務員要求、期約或收受賄賂或其他不正利益行為之處罰，分為「對於職務上之行為」與「對於違背職務之行為」二種情形；前者應成立同條例第五條第一項第三款之罪，後者則構成同條例第四條第一項第五款之罪；二者之罪名及處罰均有不同。又對於公務員關於「職務上之行為」行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，上開條例雖無處罰之規定；但對於公務員關於「違背職務之行為」行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，則成立同條例第十一條第一項之罪。原判決認定甲○○為使新竹縣湖口鄉鄉民代表會能順利審議通過該鄉公所民國八十七年度總預算案，或推由丙○○或透過范國昌及乙○○分別交付該鄉鄉民代表己○○、庚○○、辛○○、丁○○、戊○○、癸○○、壬○○、陳雪美（推由其夫錢忠寶出面代理收受，未據檢察官起訴）新台幣（下同）二十一萬元至六十萬元不等之賄賂等情，而論處己○○、庚○○、辛○○、丁○○、戊○○、癸○○、壬○○貪污治罪條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為收受賄賂罪」。惟戊○○於法務部調查局新竹縣調查站調查時供稱：「（問：湖口鄉公所編列之八十七年度總預算有無問題？何以甲○○、丙○○拜託你支持通過？並透過范國昌交付給你五十萬元賄賂？）答：因為八十七年度總預算中所編列五千萬元之第二預備金已先行使用，但無法瞭解使用情形，且預算中編列二千五百萬元之排水溝及道路維修費用，沒有說明工程的名稱，因我係第一次當選代表，詳細內容我並非很清楚，但我聽到副主席丁○○、代表庚○○說過總預算內容有很多問題，所以甲○○、丙○○才會透過范國昌交付五十萬元賄款給我」等語（見八十六年度偵字第八一三二號卷第十七頁背面、第十八頁）。依其所述意旨，似謂該鄉公所編列八十七年度總預算之內容有許多問題，且該鄉公所於該年度總預算案尚未經該鄉鄉民代表會審議通過之前，即已先行動支第二預備金五千萬元，且用途不明。況該鄉公所編列八十七年度總預算若無違法或浮濫不實之情形，理應向鄉民代表會翔實說明，據實力爭，似無行賄之必要，何以甲○○、丙○○及乙○○等三人（下稱甲○○等三人）竟私自籌措鉅資向己○○等多位鄉民代表行賄以求審議通過？似有蹊蹺。故甲○○等三人交付賄賂之目的，究係要求該等鄉民代表於審議上開總預算案時，違背職務不翔實審查其中是否有違法或浮濫不實之情形而任憑通過？抑僅要求渠等勿予刁難而核實通過？此與上開鄉民代表己○○等人收受賄賂之行為究應論以何項罪名？暨甲○○等三人交付賄賂之行為是否構成「對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪」攸關，自有詳加根究調查明白之必要，本院前次發回意旨對此已加以指明。原判決雖以己○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○、壬○○及癸○○在原審陳稱：湖口鄉公所八十七年度總預算共刪減一千五百萬元，其刪減幅度遠較前二年之額度為高云云，因認渠等係就「職務上之行為」收受賄賂，而為上訴人等有利之認定（見原判決第六十九頁第一至九行）。然戊○○於原審係陳稱：該鄉公所八十七年度總預算案係「照案通過，沒有被刪減預算」等語（見原審卷㈠第二八九頁）；原判決採用戊○○於原審之陳述作為其論據之一，卻認定該鄉公所八十七年度總預算共刪減一千五百萬元，已有證據上理由矛盾之違誤。且己○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○、壬○○及癸○○等人均為本件涉嫌收受賄賂之被告，該鄉鄉民代表會對於該鄉公所八十七年度總預算審議通過之實際情形，與渠等之刑責俱有重大利害關係，故渠等所為前揭有利於自己之陳述是否確屬實情？仍須調查其他證據以資認定。況己○○、丁○○、戊○○、壬○○、庚○○、癸○○於原審均陳稱：該鄉公所八十四至八十六年度之總預算均「照案通過」，並未有被刪減之情形等語（見原審卷㈠第二八八頁背面至二九二頁），亦與原判決認定該鄉民代表會曾於前一年（即八十五年間）以流會之方式未通過該鄉公所興建活動中心之預算，暨該鄉公所八十五年及八十六年度總預算「均有被刪減」等情不符。尤其戊○○所陳該鄉公所八十七年度總預算係「照案通過，未被刪減」，以及辛○○所陳該鄉公所八十四至八十六年度總預算「均有被刪減」等語（見原審卷㈠第二九○頁），亦與己○○、丁○○、壬○○、庚○○、癸○○等五人前揭所陳互相歧異，故此部分事實真相如何？仍未臻明白。更何況該鄉民代表會縱決議將上述總預算刪減一千五百萬元，亦未必能據此認定其中絕無違法包庇情事。乃原審並未向該鄉公所及鄉民代表會調查該鄉民代表會對於該鄉公所八十七年度總預算實際審查之情形（包括戊○○所稱「先行動支第二預備金五千萬元」及「編列排水溝及道路維修費用二千五百萬元」部分），以究明實情，亦未說明其對於己○○等五人與戊○○、辛○○彼此歧異陳述取捨之理由，遽謂不能證明己○○等人有違背職務故意「放水」之情事，而為渠等有利之認定，依首揭說明，自仍有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違誤。㈡、原判決認定甲○○等三人均明知依「湖口鄉公所營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序」規定，二十萬元以上，一百五十萬元以下之營繕工程，須簽報機關首長核定通知三家以上殷實廠商郵寄標單公開比價，且受通知之廠商只能領取一張空白標單，竟共同謀議，凡該鄉公所發包應公開比價之工程，均內定由特定之廠商得標，再由乙○○虛擬每項工程參與比價之三家廠商（其中一家為得標廠商，另二家為陪標廠商）呈由甲○○核可後，再由乙○○洩漏「依各該工程底價估算可得標之較低金額」予各該內定得標廠商，並通知該等廠商前往該鄉公所領取空白標單三張，由各該廠商分別通知陪標廠商於標單上填載較高投標金額參與投標，於公開比價期日佯由每項工程均由三家廠商完成形式上之比價程序，實則已內定由該特定之廠商得標，並推由乙○○在工程比價紀錄表上填載不實之比價紀錄，進而向各該內定得標之廠商索取得標金額二成之回扣款。甲○○等三人以此方式將該鄉公所八十六年度十八項小型營繕公用工程分別內定由羅烈洲、張炫滿、羅鴻鈿、范振梅、羅居河等承包商得標，其中羅烈洲分得其中七項工程，張炫滿分得其中五項工程，羅鴻鈿分得其中三項工程，范振梅分得其中二項工程，羅居河分得其中一項工程，乙○○事後並分別向上述廠商收取約定之回扣款（其中有部分回扣款尚未交付）等情，而併論以貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。然其對於甲○○等三人所為究係圖利何人（係圖利甲○○等三人？或前述得標之承包商？）？是否已經圖得不法利益？若是，其所圖得不法利益之內容為何？均未於事實欄內詳加認定記載明白，亦未於理由內詳加論敘說明，已不足為適用法律之依據。且甲○○等三人所為究竟使何人圖得何種不法利益，此與本件有無同條例第十條第一項、第二項關於犯罪所得財物之處理，暨同條例第十二條第一項減刑規定之適用亦有關聯，原判決對此未詳加調查論敘明白，本院亦無從為其適用法則當否之審斷。又甲○○等三人行為後，貪污治罪條例第六條已於九十年十一月七日修正公布，將其中第一項第四款之罪之構成要件即「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。是甲○○等三人行為後，上述法律關於圖利罪構成要件之規定已有變更，原判決並未依刑法第二條第一項之規定比較上述新舊法（按原判決僅就同條例第二條及刑法第十條第二項關於「公務員定義」為新舊法比較，見原判決第七十二頁倒數第七行至第七十三頁第八行），即逕行適用修正後新法處斷，亦有不適用法則之違法。㈢、刑法第一百三十二條之洩漏國防以外之秘密罪，係以公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品，為其要件。故被告所洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品之具體內容，為上開罪名構成要件之重要社會事實，自應於事實欄內詳加認定記載明白，並於理由欄內說明其所憑之證據及認定之理由，始足以為論處上開罪名之依據，本院前次發回意旨對此亦已詳加指明。原判決認定甲○○等三人均明知湖口鄉公所前揭「十八項小型營繕工程之底價」，係中華民國國防以外應秘密之事項，竟推由乙○○將「依各該工程底價估算其可得標之較低價額」洩漏予承包商范振梅、羅烈洲、張炫滿、羅鴻鈿、羅居河等人，而就此部分併論以上述洩漏國防以外之秘密罪。然其對於上述各該工程底價之金額，以及乙○○所洩漏予各該承包商之「依各該工程底價估算其可得標之較低價額」之具體金額究竟若干？仍未於事實欄內詳加認定記載明白，依上述說明，自不足以為論處上開罪名之依據。又上述各該工程底價暨各該包商投標之具體金額究竟若干？似非不能向湖口鄉公所函調上述工程之相關資料以資查明。乃原審並未就此向湖口鄉公所函查明白，遽謂無法再行查明上述各工程底價之金額究竟若干云云（見原判決第四十三頁第六至八行），亦有調查未盡之可議。再羅烈洲於原法院上更㈡審陳稱：「（問：在調查站詢問時，你有說你投標的七項工程，你有填寫投標金額，那些投標金額是怎麼算出來的？）答：居（基）於我多年的經驗，去市場計算單價分析，自己算出來的」、「（問：你當時有承認乙○○有交付回扣款給你，如果沒有洩漏價格，怎麼會這樣？）答：沒有講底價」、「我是借辦公室的抽屜給他放，但我不知那是回扣款」等語。依其所述意旨，似謂乙○○並未洩漏工程底價予伊，而伊係自行依據市場單價分析而計算出投標金額。原判決引用羅烈洲上開陳述，作為認定乙○○有洩漏「依據底價估算而足以得標之最低金額」之證據（見原判決第四十三頁第八至十二行），亦有證據上理由矛盾之違誤。此外，原判決併論以甲○○等三人貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務圖利罪，但據上論結欄漏引上開條文，亦有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 二 月 四 日
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