最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五一六九號上 訴 人 甲○○
乙○○丙○○
1號上 列一 人選任辯護人 吳臺雄 律師上 訴 人 丁○○
戊○○己○○庚○○辛○○壬○○上列上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年七月四日第二審判決（九十七年度上訴字第一一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一八二九一號、九十六年度偵字第五八九七號、第九０三九號、第一一八八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、甲○○常業詐欺，壬○○、丁○○常業竊盜及丙○○、辛○○、戊○○、庚○○、己○○等部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人甲○○、丙○○、丁○○、壬○○連續加重竊盜及辛○○、戊○○、己○○、庚○○等部分所為之科刑判決，改判分別依牽連犯，從一重論處甲○○共同常業詐欺（累犯）罪刑（處有期徒刑九年，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年）、丙○○常業竊盜（累犯）罪刑（處有期徒刑七年，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年；原判決另論處丙○○意圖為自己不法之所有，以不正之方法由自動付款設備取得他人之物罪刑部分，經丙○○提起第三審上訴後，業據其撤回上訴確定，見原審卷第三宗第二二０頁、第二二一頁；第一審論處丙○○携帶兇器竊盜未遂部分，提起第二審上訴後撤回確定）、壬○○共同常業竊盜（累犯）罪刑（處有期徒刑二年二月）、丁○○共同常業竊盜罪刑（處有期徒刑四年六月；應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年）、辛○○共同常業贓物罪刑（處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月）、戊○○、庚○○、己○○共同常業詐欺罪刑（戊○○處有期徒刑二年四月、庚○○處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月、己○○處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月；至於原判決另論處甲○○意圖為自己不法之所有，以不正之方法由自動付款設備取得他人之物及壬○○、丁○○攜帶兇器竊盜等部分，屬不得上訴於第三審之罪，另從程序上駁回，詳如後述）。甲○○就其常業詐欺部分之上訴意旨略稱：（一）甲○○一再辯稱：伊僅係代為傳達收受竊贓信用卡之時間、地點而已，其餘行為甲○○均未參與等語，而原判決附表七扣押物品清冊所示盜刷信用卡所使用之物品、統一發票及簽帳單的保管人均為戊○○，該等物品又係在戊○○處搜得扣案，如甲○○係以自己犯罪之意思盜刷各該信用卡之人，為何統一發票及簽帳單等物皆係在戊○○處扣得﹖原判決遽爾採納戊○○顯有瑕疵之供述，作為判決之基礎，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）甲○○一再辯稱：未與乙○○、丁○○共同實行原判決附表一編號十一、十
二、十三、三十之竊盜犯行等語，而乙○○於第一審亦為相同之供述，原判決未說明不採納甲○○上開辯解之理由，自屬理由不備。（三）依原判決認定之事實，該判決附表一編號十一、十二、十三、三十、三六、四四、四五、四七所示之八次犯行，係甲○○分別於民國九十五年五月二十七日、六月十二日、六月二十三日、六月二十五日、六月二十八日所犯，則甲○○於三個月期間內僅作案六天，比例非高，甲○○辯稱非賴竊盜維生等語，顯非無據，原判決未說明不採納甲○○上開辯解之理由，有理由不備之違法。（四）與戊○○配合之百貨公司專櫃人員，應屬幫助犯，却未經檢察官提起公訴，此即係對甲○○有利之證據，原審未予調查，對甲○○不公。丙○○之上訴意旨略稱：（一）依原判決附表二編號３－１至３－８及４－１至４－３所載，該十次盜刷信用卡者為庚○○，並非己○○，原判決理由說明：「本院（指原審，下同）審酌被害人吳玉如失竊信用卡之時，丙○○適在該處附近，而被害人吳玉如失竊之信用卡遭人盜刷之前，丙○○與甲○○聯絡之後，戊○○亦與甲○○聯絡，之後，戊○○再聯絡辛○○、己○○，且被害人之信用卡遭人盜刷之前，戊○○即與己○○聯絡，己○○使用之行動電話發受話之基地台位置即在盜刷地點附近，旋被害人吳玉如失竊之信用卡即遭人盜刷，足見丙○○即係竊取被害人吳玉如置於車內皮包之信用卡，並將竊得之信用卡交付戊○○指派之辛○○之人，洵堪認定」、「本院審酌被害人鄭忠正失竊財物之時，丙○○適在該處附近，而被害人鄭忠正失竊之信用卡遭人盜刷之前，丙○○與甲○○聯絡之後，甲○○即與戊○○聯絡，之後，戊○○再聯絡己○○，且被害人鄭忠正之信用卡遭人盜刷之前，己○○復與戊○○聯絡，其使用之行動電話發受話之基地台位置即在盜刷地點附近，旋被害人鄭忠正失竊之信用卡即遭人盜刷，足見丙○○即係竊取被害人鄭忠正置於車內之信用卡，並將竊得之信用卡交付戊○○之人，洵堪認定」，顯屬理由矛盾。（二）原判決附表二編號５－１係鄭珮玉署名之信用卡簽帳單，並非陳秀月、蔡怡蘭信用卡遭人盜刷之信用卡簽帳單；原判決理由說明：「被害人陳秀月、蔡怡蘭於九十五年五月十九日十二時五十五分許，發覺其在高雄市○鎮區○○○路○○○號『金銀島購物中心』停車場遭人偷竊置於車內之財物（含信用卡，實際失竊時間應為同日十二時二十九分許）．而其二人失竊之信用卡在高雄市遠東百貨（高雄市○○區○○○路○○號）遭人盜刷第一筆之時間分別為九十五年五月十九日十三時七分、同日十三時十四分許（即附表二編號７－１、６－１部分），此經被害人陳秀月、蔡怡蘭分別於九十五年五月十九日、九十五年七月二十一日警詢時陳述明確，亦有附表二編號５－１之信用卡簽帳單附卷可證」，有理由矛盾之違法。（三）卷附0000000000號行動電話於九十五年六月三日十時五十九分五十二秒撥打0000000000號行動電話時，其基地台係在屏東縣屏東市○○路○○○號四樓，於九十五年六月二十一日十二時五十九分五十二秒，並無上揭行動電話之通聯紀錄；原判決理由記載：「丙○○於九十五年六月二十一日十二時五十九分五十二秒許，使用0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡，彼時其發受話之基地台位置在屏東縣屏東市○○路○○○號四樓，在被害人許克俊失竊信用卡之地點附近」，亦屬理由矛盾。（四）依原判決附表一編號四六所載，丙○○係於九十五年六月二十六日十六時許，在屏東縣泰武鄉萬安村親水公園停車場內，竊取徐素錦置於其自用小客車內之信用卡一張；此與其理由說明：「丙○○於九十五年六月二十六日十四時十四分二十一秒許，使用0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡，彼時其發受話之基地台位置在屏東縣○○鄉○○路○○○巷○號七樓，在被害人徐素錦失竊信用卡之地點附近」，顯然不符。（五）甲○○、辛○○、戊○○於警詢係分別供稱：「陳聰別之信用卡，是丙○○要我聯絡接卡的」（甲○○部分）、「陳聰別之信用卡，是戊○○指示我跟甲○○拿的」（辛○○部分）、「邱梅與陳聰別之信用卡，是我叫辛○○向甲○○拿的」（戊○○部分）。則原判決理由記載：「本院審酌被害人陳聰別及其妻邱梅失竊信用卡之時，丙○○適在該處附近，而被害人陳聰別及其妻邱梅之信用卡失竊之後，丙○○旋與甲○○聯絡，甲○○再與辛○○聯絡，上開信用卡為警查獲之時，分別在戊○○、庚○○身上，足見丙○○即係竊取被害人陳聰別及其妻邱梅置於車內之信用卡，並將竊得之信用卡交付戊○○指派之辛○○，洵堪認定」，顯屬證據上理由矛盾。（六）原判決附表二編號３－７記載之刷卡金額「１６４００」，與卷附簽帳單記載「１８４００」不符；附表二編號Ｅ－５記載之刷卡金額「６２１０」與卷附簽帳單內記載之「６１２０」迥異，均屬採證違法。壬○○就其常業竊盜部分之上訴意旨略稱：（一）原判決附表一編號二九、三一、三四、三七、四三、四八、五四所示七件竊盜犯行，均係九十五年五、六月間所犯，壬○○於其他時間，並無竊盜行為，若壬○○係賴竊盜維生，何以如此﹖原判決認壬○○係因經濟壓力始行竊，並以其有七次竊盜行為，即論以常業竊盜罪名，自屬違法。（二）原判決事實認定：壬○○以六角板手或螺絲起子為行竊工具，並以撬壞車門鎖之方式，進入車內行竊；其主文亦僅論壬○○以常業竊盜或攜帶兇器竊盜罪名，詎其理由竟記載：「壬○○常業竊盜及盜領存款之犯行明確」，顯屬理由矛盾。丁○○就其常業竊盜部分之上訴意旨略稱：（一）丁○○為本件竊盜行為後，刑法第三百二十二條常業竊盜罪之規定已經廢止，而常業竊盜罪之法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，顯較普通竊盜罪之五年以下有期徒刑為重，且第一審係以連續結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪名，判處丁○○有期徒刑四年六月，與原判決量處之刑度相同，則原判決依舊法論處丁○○罪刑，並非有利於丁○○，依新舊法比較，本件仍以連續犯之規定對丁○○為有利，原判決適用不利於丁○○之常業竊盜罪規定，有適用法則不當之違法。（二）丁○○於原審祇供認有原判決附表一編號四、五、二八、四一、五三等五件竊盜犯行，原判決理由說明：「丁○○所為附表一（指原判決）編號三、四、五、七、十
六、十七、二一、二三、二八、三二、三三、四一、五三等竊盜犯行，除據丁○○於警詢、偵查、原審（指第一審）及本院（指原審）審理時坦承不諱」，顯有證據上理由矛盾之違法。又丁○○一再辯稱：「我並沒有為附表一編號十一、十二、十三、三十、三十六之竊盜犯行，我從來沒有跟甲○○一起行竊」，乙○○、甲○○自警詢時起亦供稱：上開案件丁○○並未參與等語，原判決未說明不予採納之理由，自屬理由不備。（三）依檢察官起訴書所載，其並無原判決附表一所示之犯罪事實，丁○○於第一審準備程序，不可能坦承有附表一編號三、四、五、七、十一、
十二、十三、十六、十七、二一、二三、二八、三十、三二、三
三、三六、四一、五三等竊盜犯行，丁○○之原審選任辯護人於原審準備程序已提出爭執，原審就此未為調查，即遽認丁○○就上開犯罪事實均已坦承，有證據調查未盡之違法。（四）丁○○前未有竊盜前科，本次犯罪全係因甲○○慫恿而參與，每次犯罪所得僅在新台幣（下同）一千元至數千元之間，而參與竊盜行為之次數僅五次，並非原判決所認定之十七次，顯非賴竊盜維生，原判決論以常業竊盜罪名，並諭知強制工作，有判決不適用法則之違法。辛○○之上訴意旨略稱：（一）依信用卡遭盜刷之各該被害人及被害銀行職員之供述，僅能證明各該被害人之信用卡遭竊取及經人盜刷等事實，渠等既不知究係何人竊取，更遑論知悉渠等失竊之信用卡係由何人收受及事後交付予何人，渠等之供述，不足以證明辛○○有收受竊贓信用卡之犯罪事實，則本件除辛○○與本案其他共同被告之自白外，並無積極證據足以證明辛○○與本案其他共同被告之自白確與事實相符，原審就此未予究明，即為辛○○有罪之判斷，有證據調查未盡及理由不備之違法。
（二）辛○○於警詢係供稱：「按照計程車跳表計費，從四百到一千五百元之間，有時候沒有盜刷成功，就沒有收費」、「差不多一萬五千元（指共計得到之報酬）」、「若沒有盜刷成功，就沒有錢，有成功每盜刷一萬元，他會給我五百元」，就此與戊○○供稱：「如盜刷商品金額有一萬元，商品約六成之價錢賣出後，盜刷人分得一成，另我與接卡人共分一成」、「我們是以盜刷之總數五分之一抽成，如盜刷一萬元，我們分得二千元，再由五人平分」，相互對照，則辛○○收受贓物可獲利若干﹖究係五百元抑或四百元﹖均非無疑；凡此關係辛○○是否係賴此維生，原判決未予審認、調查，而以辛○○之自白與收受贓物之次數，即推認其每次盜刷一萬元可獲利五百元，並據之認定辛○○係賴此維生，顯係以擬制推測之方法認定事實，有證據調查未盡及理由不備之違法。戊○○之上訴意旨略稱：（一）原判決附表二編號２１－３與２１－４之盜刷時間，僅相隔二分鐘、附表二編號２１－８與２１－１０、編號２２－３與２２－４、編號３０－３與３０－５、編號３４－１與３４－２、編號１９－９與１９－６之盜刷時間均祇相距三分鐘、編號２４－２與２４－３、編號３０－１與３０－２、編號３５－１與３５－２、編號２０－７與２０－３，其間盜刷時間均相距不過一分鐘、編號４５－２、４５－６、４５－８三次盜刷時間分別相隔三分鐘或二分鐘、附表二編號２９－３與２９－４、編號１９－４與１９－１０之盜刷時間，均係完全相同、附表三編號Ｄ－２、Ｄ－３、Ｄ－４三次盜刷時間分別相隔二分鐘或四分鐘，而上開時間之盜刷地點或為遠東百貨公司，或為太平洋百貨公司、大立伊勢丹百貨公司、漢神名店百貨公司、新光三越百貨公司、家樂福大賣場等，其間相隔數百公尺至數公里不等，原判決竟認定均係戊○○、庚○○或己○○單獨一人前往盜刷信用卡，顯有不適用證據法則之違法。（二）依信用卡遭盜刷之各該被害人及被害銀行職員之供述，僅能證明各該被害人之信用卡遭竊取及經人盜刷等事實，渠等既不知究係何人竊取，更遑論知悉渠等失竊之信用卡係由何人持以盜刷，渠等之供述，不足以證明戊○○有盜刷信用卡及常業詐欺之犯罪事實，則本件除戊○○與本案其他共同被告之自白外，並無積極證據足以證明戊○○與本案其他共同被告之自白確與事實相符，原審就此未予究明，即為不利於戊○○之判斷，有證據調查未盡及理由不備之違法。（三）扣案簽帳單究係何人偽簽，原審未送請專業機關作筆跡鑑定，自屬證據調查未盡。庚○○之上訴意旨略稱：（一）原判決附表二編號２１－３與２１－４之盜刷時間，僅相隔二分鐘、附表二編號２１－８與２１－１０、編號２２－３與２２－４、編號３０－３與３０－５、編號３４－１與３４－２之盜刷時間均祇相距三分鐘、編號２４－２與２４－３、編號３０－１與３０－２，其間盜刷時間均相距不過一分鐘、附表二編號２９－３與２９－４之盜刷時間完全相同、附表三編號Ｄ－２、Ｄ－３、Ｄ－４三次盜刷時間分別相隔二分鐘或四分鐘，而上開時間之盜刷地點或為遠東百貨公司，或為太平洋百貨公司、大立伊勢丹百貨公司、漢神名店百貨公司、新光三越百貨公司、家樂福大賣場等，其間相隔數百公尺至數公里不等，原判決竟認定均係庚○○、戊○○或己○○單獨一人前往盜刷信用卡，顯有不適用證據法則之違法。（二）依信用卡遭盜刷之各該被害人及被害銀行職員之供述，僅能證明各該被害人之信用卡遭竊取及經人盜刷等事實，渠等既不知究係何人竊取，更遑論知悉渠等失竊之信用卡係由何人持之盜刷，渠等之供述，不足以證明庚○○有盜刷信用卡及常業詐欺之犯罪事實，則本件除庚○○與本案其他共同被告之自白外，並無積極證據，足以證明庚○○與本案其他共同被告之自白確與事實相符，原審就此未予究明，即為不利於庚○○之判斷，有證據調查未盡及理由不備之違法。
（三）扣案簽帳單究係何人偽簽，原審未送請專業機關作筆跡鑑定，自屬證據調查未盡。己○○之上訴意旨略稱：（一）附表二編號１９－９與１９－６之盜刷信用卡時間，其間僅相隔三分鐘、附表二編號３５－１、３５－２之盜刷時間僅相距一分鐘、附表二編號４５－２、４５－６、４５－８三次盜刷時間分別相隔三分鐘或二分鐘、附表二編號２０－７、２０－３之盜刷時間相距僅一分鐘、附表二編號１９－４、１９－１０二筆盜刷之時間更是完全相同，而上開時間之盜刷地點或為遠東百貨公司，或為太平洋百貨公司、大立伊勢丹百貨公司、漢神名店百貨公司、新光三越百貨公司、家樂福大賣場，其間相隔數百公尺至數公里不等，原判決竟認定均係己○○、戊○○或庚○○單獨一人前往盜刷信用卡，顯有不適用證據法則之違法。（二）依信用卡遭盜刷之各該被害人及被害銀行職員之供述，僅能證明各該被害人之信用卡遭竊取及經人盜刷等事實，渠等既不知究係何人竊取，更遑論知悉渠等失竊之信用卡係由何人持之盜刷，渠等之供述，不足以證明己○○有盜刷信用卡及常業詐欺等犯罪事實，則本件除己○○與本案其他共同被告之自白外，並無積極證據足以證明己○○與本案其他共同被告之自白確與事實相符，原審就此未予究明，即為不利於己○○之判斷，有證據調查未盡及理由不備之違法。（三）扣案簽帳單究係何人偽簽，原審未送請專業機關作筆跡鑑定，自屬證據調查未盡各等語。
惟查：原判決綜合卷內證據資料並依憑調查證據之結果，認定甲○○、戊○○、庚○○、己○○分別有其事實欄所載之常業詐欺（均含與之有牽連犯關係之其他部分）犯行、丙○○、壬○○、丁○○分別有其事實欄所載之常業竊盜及辛○○有其事實欄認定之常業贓物犯行，已於理由內分別詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就甲○○辯稱：伊對於戊○○、庚○○、周逸材、己○○等人之盜刷行為，僅應構成幫助犯等語；丁○○辯稱：伊沒有實行原判決附表一編號十一、十二、十三、三十、三六所示之竊盜行為，從來沒有跟甲○○一起行竊云云；丙○○否認犯行，辯稱：伊於九十五年三月十四日始服刑完畢出監，並沒有犯原判決附表一編號六、八、九、十、十四、十五、十九、二
十、二十二、二十五、二十六、二十七、三十五、三十八、三十
九、四十、四十二、四十六、五十所示之竊盜行為及附表一編號３５－１之盜領存款行為等語；認均非可採，一一予以指駁。復說明援引作為判決基礎之證據資料，均具有證據能力所憑之理由（見原判決正本第十二頁第十八行至第十六頁第二四行）。另又綜合卷內證據資料，說明認定甲○○、丙○○、壬○○、丁○○、辛○○、戊○○、庚○○、己○○等人均屬常業犯所憑之證據及其認定之理由。再依憑新舊法規定，於理由內說明：「甲○○等人行為後，原刑法第三百二十二條、第三百四十條、第三百五十條有關常業犯之規定，均已刪除，因本件被告等人犯罪之時間係在刑法第三百二十二條、第三百四十條、第三百五十條廢止以前，而當時該三罪，其法定本刑分別為一年以上七年以下有期徒刑、一年以上七年以下有期徒刑、六月以上五年以下有期徒刑，嗣上述三法條廢止後，應將所犯之各該罪（刑法第三百二十一條第一項法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，刑法第三百三十九條第一項法定本刑為五年以下有期徒刑、刑法第三百四十九條第一項法定本刑為三年以下有期徒刑、刑法第三百四十九條第二項法定本刑為五年以下有期徒刑）分論併罰，合併計算其法定最高本刑，甲○○等人各次犯行，若分論併罰，均較原常業犯之法定刑為重，以舊法較有利於甲○○、乙○○、丁○○、丙○○、壬○○、戊○○、辛○○、庚○○、己○○」。從形式上觀察，原判決並無不適用法則、適用法則不當、證據調查未盡、理由不備、理由矛盾、採證違背證據法則等違背法令之情形。甲○○上訴意旨（一）、（二）、（三）；丙○○上訴意旨（五）；壬○○上訴意旨（一）；丁○○上訴意旨（一）、（四）；辛○○上訴意旨（一）、（二）；戊○○上訴意旨（二）；庚○○上訴意旨（二）及己○○上訴意旨（二）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，或猶執原判決已詳予指駁之渠等於原審否認犯罪的辯解，指摘原判決理由不備；或以共同被告間相互供述之些微歧異，任指為理由矛盾；或執原判決於法無違之新舊法比較適用，指摘其適用法則不當；或就原審無違於證據法則之證據能力或證明力之論斷，逕指為違法；或就事實審法院採證認事及證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，俱非合法之第三審上訴理由。至於與戊○○等人配合之百貨公司專櫃人員，是否係本件常業詐欺、行使偽造私文書等罪之幫助犯，乃該等案外人應否擔負刑責之問題，與甲○○應論處之罪刑，並無影響，更與甲○○之利益無關。甲○○上訴意旨（四）執此指摘原判決違法，殊屬誤會。再者原判決理由記載：「本院（指原審，下同）審酌被害人吳玉如失竊信用卡之時，丙○○適在該處附近，而被害人吳玉如失竊之信用卡遭人盜刷之前，丙○○與甲○○聯絡之後，戊○○亦與甲○○聯絡，之後，戊○○再聯絡辛○○、己○○，且被害人之信用卡遭人盜刷之前，戊○○即與己○○聯絡，己○○使用之行動電話發受話之基地台位置即在盜刷地點附近，旋被害人吳玉如失竊之信用卡即遭人盜刷，足見丙○○即係竊取被害人吳玉如置於車內皮包之信用卡，並將竊得之信用卡交付戊○○指派之辛○○，洵堪認定」、「本院審酌被害人鄭忠正失竊財物之時，丙○○適在該處附近，而被害人鄭忠正失竊之信用卡遭人盜刷之前，丙○○與甲○○聯絡之後，甲○○即與戊○○聯絡，之後，戊○○再聯絡己○○，且被害人鄭忠正之信用卡遭人盜刷之前，己○○復與戊○○聯絡，其使用之行動電話發受話之基地台位置即在盜刷地點附近，旋被害人鄭忠正失竊之信用卡即遭人盜刷，足見丙○○即係竊取被害人鄭忠正置於車內之信用卡，並將竊得之信用卡交付戊○○，洵堪認定」，僅在說明丙○○竊得系爭信用卡後對外以行動電話通聯之情況及各該信用卡之移轉情形，非謂持該等信用卡盜刷之人即係與戊○○以行動電話通聯之己○○，此與其附表二編號３－１至３－８及４－１至４－３所載（即庚○○係持竊贓信用卡實行盜刷行為之人），並無矛盾。況且於上開時間盜刷信用卡之人，無論係庚○○抑或己○○，均無從動搖原判決就丙○○常業竊盜部分所為之事實認定，此既於丙○○之判決結果顯無影響，亦難執為其提起第三審上訴之適法理由。丙○○上訴意旨（一）執此指摘原判決理由矛盾，顯不足以辨識原判決關於丙○○部分，已具備違背法令之形式要件。而依原判決理由說明：「被害人陳秀月、蔡怡蘭於九十五年五月十九日十二時五十五分許，發覺其在高雄市○鎮區○○○路○○○號『金銀島購物中心』停車場遭人偷竊置於車內之財物（含信用卡，實際失竊時間應為同日十二時二十九分許），而其二人失竊之信用卡在高雄市遠東百貨（高雄市○○區○○○路○○號）遭人盜刷第一筆之時間分別為九十五年五月十九日十三時七分、同日十三時十四分許（即附表二編號７－１、６－１部分），此經被害人陳秀月、蔡怡蘭分別於九十五年五月十九日、九十五年七月二十一日警詢時陳述明確」，顯係認定被害人陳秀月、蔡怡蘭遭竊及信用卡被盜刷部分，其事實詳如附表二編號７－１、６－１所示，而該附表之記載亦係如此，則其理由內就此部分另記載：「亦有附表二編號５－１之信用卡簽帳單附卷可證」，乃顯然於判決結果無影響之誤繕，並非理由矛盾。另依原判決理由說明：「被害人許克俊於九十五年六月三日十時三十分許，將其所有之自用小客車停放在屏東市○○路○○○號『家樂福大賣場』三樓停車場，翌日發覺遭人偷竊其置於車內之提款卡、信用卡及其妻廖曉雯之提款卡（實際失竊時間應為六月三日十時五十九分許），而其二人失竊之信用卡分別在高雄市新光三越百貨（高雄市○鎮區○○○路○○○號）、高雄市太平洋崇光百貨遭人盜刷第一筆之時間為九十五年六月三日十二時十一分許、九十五年六月三日十二時十二分許（即附表二編號８－１、９－１部分），此經被害人許克俊於九十五年六月五日警詢時陳述明確，亦有附表二編號８－１、９－１之信用卡簽帳單附卷可證」，乃意指丙○○竊取許克俊信用卡及交予周逸材、庚○○等人盜刷之時間均係九十五年六月三日，而觀諸其附表二編號８－１、９－１之記載亦係如此，則其理由內另說明：「丙○○於九十五年六月二十一日十二時五十九分五十二秒許，使用0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡，彼時其發受話之基地台位置在屏東縣屏東市○○路○○○號四樓，在被害人許克俊失竊信用卡之地點附近」，顯係就通聯時間之誤繕（即將九十五年六月三日誤載為同月二十一日），於丙○○常業竊盜部分之判決結果，顯無影響。又依原判決理由說明：「被害人徐素錦於九十五年六月二十六日十四時許，前往屏東縣泰武鄉萬安村親水公園旅遊，事後發覺其所有置於自用小客車內之信用卡一張遭人竊取（實際失竊時間應為六月二十六日十四時十四分許），其失竊之信用卡分別在高雄市遠東百貨（高雄市○○區○○○路○○號）、高雄市太平洋崇光百貨（高雄市○鎮區○○○路○○○號）遭人盜刷之時間為九十五年六月二十六日十五時三十九分許、同日十五時四十分許（即附表二編號１５－１、１５－２部分），此經被害人徐素錦於九十五年六月三十日警詢時陳述明確，亦有附表二編號１５－
１、１５－２之信用卡簽帳單一紙附卷可證。而丙○○於九十五年六月二十六日十四時十四分二十一秒許，使用0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡，彼時其發受話之基地台位置在屏東縣○○鄉○○路○○○巷○號七樓，在被害人徐素錦失竊信用卡之地點附近」，顯意指丙○○竊取徐素錦信用卡之時間係九十五年六月二十六日十四時許；原判決附表一編號四六記載：丙○○係九十六年六月二十六日十六時許，在屏東縣泰武鄉萬安村親水公園停車場內，竊取徐素錦置於其自用小客車內之信用卡一張等語，亦屬於判決結果顯無影響之犯罪時間誤載。又原判決附表二編號３－７記載之刷卡金額「１６４００」，與卷附簽帳單記載之「１８４００」以及附表二編號Ｅ－５記載之刷卡金額「６２１０」與卷附簽帳單內記載之「６１２０」，縱令均非相同，惟此亦係於判決結果顯無影響之文字誤繕，均非理由矛盾，依刑事訴訟法第三百八十條規定，俱難執為提起第三審上訴之適法理由。丙○○上訴意旨
（二）、（三）、（四）、（六）分別執此指摘原判決理由矛盾，尚非合法之第三審上訴理由。至於依原判決之事實認定及理由說明，壬○○所為祇分別構成常業竊盜或攜帶兇器竊盜等罪名，而其主文諭知亦係如此，則其理由記載：「壬○○常業竊盜及盜領存款之犯行明確」，顯屬於判決結果無影響之文字贅載，依刑事訴訟法第三百八十條規定，要難執為提起第三審上訴之適法理由。壬○○上訴意旨（二）執此指摘原判決理由矛盾，自非合法。又丁○○於原審祇供認有原判決附表一編號四、五、二八、四
一、五三等五件竊盜犯行，原判決理由說明：「丁○○所為附表一（指原判決）編號三、四、五、七、十六、十七、二一、二三、二八、三二、三三、四一、五三等竊盜犯行，除據丁○○於警詢、偵查、原審（指第一審）及本院（指原審）審理時坦承不諱」，雖與卷內證據資料之內容不符，惟丁○○於警詢及偵查中均供認其有原判決所認定之犯罪事實，於第一審復先後供稱：「我知道我們錯了，在市刑大都有承認我們的罪刑（行）」、「（問：對檢察官起訴之犯罪事實，是否認罪﹖）同前答辯」（見第一審卷第二宗第五九頁、第一一八頁、第二六二頁）；則除去原判決記載之丁○○原審供述，本件仍應為同一事實認定，此項證據上理由矛盾之違法，既無從推翻原判決所認定之丁○○犯罪事實，即於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，要難執為提起第三審上訴之適法理由。丁○○上訴意旨（二）執此為提起第三審上訴之理由，尚非適法。再依檢察官起訴書所載，丁○○如原判決附表一編號三、四、五、七、十一、十二、十三、十六、十七、二一、二三、二八、三十、三二、三三、三六、
四一、五三等竊盜犯行，乃分別列為起訴書附表一編號五、六、
七、十一、十五、十六、十七、二十、二一、二五、二八、三三、三五、三七、三八、四一、四六、五九，其間祇是編號不同而已，第一審法院受命法官或審判長，以檢察官起訴之上開事實訊問丁○○，並依憑丁○○先後供稱：「我知道我們錯了，在市刑大都有承認我們的罪刑（行）」、「（問：對檢察官起訴之犯罪事實，是否認罪﹖）同前答辯」（見第一審卷第二宗第五九頁、第一一八頁、第二六二頁）；認定丁○○於第一審就檢察官起訴之上揭犯罪事實坦承不諱，與卷內第一審筆錄之記載，並無牴觸。丁○○上訴意旨（三）執此指摘原審證據調查未盡，尚非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。另依原判決事實認定及理由說明，乃認定戊○○、甲○○、辛○○、庚○○、己○○、周逸材等人，就其附表二、附表三、附表三之一等犯罪事實，依渠等參與時期及程度，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯（各行為人參與之犯罪事實，詳如原判決附表二、附表
三、附表三之一所示）；而共同正犯於彼此犯意聯絡之範圍內，就他共犯所為之行為，本應同負其責。則依原判決附表二、附表三所記載盜刷各該被害人信用卡之時間，雖有相隔僅一至四分鐘不等，依盜刷地點研判，不可能係由同一人實行之情形；惟原審審判長於審判期日就戊○○、庚○○、己○○第一審認定之犯罪事實為訊問，並逐一提示及告以要旨時，渠等均答稱：「承認犯罪」（見原審卷第二宗第二五三頁至第二五五頁）；從而原判決附表二編號２１－３、２１－４、２１－８、２１－１０、２２－３、２２－４、３０－３、３０－５、３４－１、３４－２、１９－９、１９－６、２４－２、２４－３、３０－１、３０－
２、３５－１、３５－２、２０－７、２０－３、４５－２、４５－６、４５－８、２９－３、２９－４、１９－４、１９－１０及附表三編號Ｄ－２、Ｄ－３、Ｄ－４等部分所認定實際實行盜刷行為之人，縱令與事實不符，惟該部分行為亦應係與其有犯意聯絡之其他正犯所為，戊○○、庚○○、己○○就該等共同正犯於犯意聯絡範圍內之行為，仍應共同負責，此部分事實之誤認，顯不足以動搖原判決所確認之犯罪事實，於戊○○、庚○○、己○○等人之判決結果，尚無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，要難執為提起第三審上訴之適法理由。戊○○上訴意旨（一）、庚○○上訴意旨（一）、己○○上訴意旨（一）分別執以指摘原判決採證違背證據法則各等語，均顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。又原審審判長於審判期日就戊○○、庚○○、己○○之犯罪事實為訊問前，詢問渠等：「尚有何證據請求調查﹖」，均答稱：「無」（見原審卷第二宗第二五０頁），戊○○上訴意旨（三）、庚○○上訴意旨（三）、己○○上訴意旨（三）至法律審之本院，始又均執原審未將扣案之簽帳單上筆跡送請專業機關鑑定等語，指摘原審證據調查未盡，俱非依據卷內資料而為主張。綜上所論，甲○○就原判決關於常業詐欺（含與之有牽連犯關係之其他部分）、壬○○、丁○○就原判決關於常業竊盜等部分及辛○○、戊○○、庚○○、己○○之上訴，俱屬違背法律上之程式，均予駁回。
二、甲○○、乙○○意圖為自己不法之所有，以不正之方法由自動付款設備取得他人之物、壬○○、丁○○攜帶兇器竊盜等部分：
按「最重本刑三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪、刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院」，為刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款所明定。原判決撤銷第一審判決改依刑法第三百三十九條之二第一項規定，論處甲○○、乙○○意圖為自己不法之所有，以不正之方法由自動付款設備取得他人之物罪刑部分，經查刑法第三百三十九條之二第一項之法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之罪；另原判決撤銷第一審判決改論處壬○○、丁○○攜帶兇器竊盜部分，係依刑法第三百二十一條第一項第三款規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之罪；該等部分既經第二審判決，自均不得上訴於第三審法院，甲○○、乙○○、壬○○、丁○○竟仍分別就此等部分提起上訴，皆為法所不許，俱予駁回。
三、乙○○常業竊盜部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人乙○○因常業竊盜案件，不服原審判決，於九十七年七月二十一日提出上訴書狀，僅載明：「上訴理由請容後補陳」，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，揆諸上開法條規定，其關於常業竊盜部分之上訴，自非合法，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十二 日
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