最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五一九０號上 訴 人即 自訴 人 甲○○被 告 丙○○
乙○○上列上訴人因自訴被告等誣告等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年七月二十九日第二審判決（九十二年度上訴字第六八三號、自訴案號：台灣嘉義地方法院九十年度自字第三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、誣告部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以自訴意旨略以：被告丙○○於民國八十九年十二月間，意圖上訴人受刑事處分，向台灣嘉義地方法院檢察署，提起告訴，誣指上訴人即自訴人甲○○撰寫並發表於「國立中正大學法學集刊」第三期之原判決附件二所示「論定性概念於我國最高法院判決之運用研析」論文（下稱本論文），係抄襲自丙○○製作並繳交予上訴人之原判決附件一所示上課報告（下稱本報告），而侵害丙○○之著作權，涉犯違反著作權法第九十一條第一項、第九十二條之罪。又丙○○選修由上訴人授課之國立中正大學法律研究所八十九學年度上學期「國際私法專題研究」課程，經上訴人評分不及格。丙○○與其母即被告乙○○竟意圖上訴人受懲戒處分，向教育部誣告，上訴人因此惱羞成怒，竄改成績，將丙○○成績評分不及格，因認乙○○、丙○○涉犯刑法第一百六十九條第一項之誣告罪嫌等語。惟經審理結果，認為不能證明乙○○、丙○○犯罪，因而認為第一審關於誣告部分之無罪判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。原判決已依據卷內證據資料於理由內詳為說明，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠上訴人於原審聲請傳喚鑑定人楊崇森教授到庭表示意見，原審於九十四年五月十日行準備程序（按應係審判期日，見原審卷五第二頁），已同意將楊崇森教授列為鑑定人人選之一，經上訴人提供相關卷證資料，楊崇森教授乃於九十四年六月七日出具「楊崇森教授對本案之鑑定意見書」（下稱鑑定意見書）。詎原判決卻以鑑定意見書係上訴人自行提出，屬於傳聞證據，不能作為證據；又鑑定意見書用字遣詞充滿不客觀語句，多屬答辯用語，楊崇森教授已失客觀公正立場，不宜擔任鑑定人為由，即未進行證據調查程序，並摒棄不採鑑定意見書之實質內容，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡第一審函請法務部調查局鑑定丙○○提出之本報告電磁紀錄，其原始建立及修改日期有無更改，上訴人於原審聲請傳喚法務部調查局實施鑑定人員劉嘉明到庭，俾說明本報告電磁紀錄疑有變造，乃原審未為調查，並未裁定駁回聲請，亦未於判決理由說明不予傳喚之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。㈢丙○○提出之本報告電磁紀錄原始建立及修改日期，與卷證資料不符，疑遭人為更改，係屬變造之證據，不合刑事訴訟法第一百五十九條之四之規定，不得作為證據，原判決卻採為認定本報告係丙○○製作之證據，有採證不合證據法則之違法。㈣柯志民於第一審係證述：丙○○製作本報告，有拿給伊審閱有無錯誤。本報告係丙○○所寫沒有錯，因為伊有向丙○○表示全文何以要分為三部分來討論等語。則柯志民所稱本報告係丙○○撰寫一節，係屬柯志民之個人意見或推測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條規定，並無證據能力。又柯志民所證其看到本報告時間係在丙○○於上課提出報告之前等情，已與丙○○所稱情節不符，顯係不實證言。原審採取柯志民所為上述證詞，認定本報告係丙○○撰寫，顯屬採證違反證據法則。㈤李春政於第一審係證稱：伊如果有收到上課報告，一定會轉交上訴人；於原審則證稱：伊不記得有收到本報告轉交上訴人等語。則李春政於第一審之證詞係出以假設語氣，於原審並明白證述其不能確定有收下本報告並轉交予上訴人。又本報告既未如一般上課報告有題目、前言及結語，李春政實在不可能收下本報告並轉交上訴人。原判決竟援引李春政之證詞，據以認定丙○○製作本報告並繳交予上訴人，亦有採證違反證據法則之違法云云。經查：㈠原審審判長於九十四年五月十日審判期日，係說明上訴人倘對台灣嘉義地方法院九十二年度易字第三二七號甲○○違反著作權法案件（按上訴人經論處罪刑）鑑定人張懿云教授之鑑定結果有不同意見，得於上訴審即台灣高等法院台南分院九十三年度上訴字第九八五號甲○○違反著作權法案件提出，俾由該案件承審法院審酌是否另行傳喚鑑定人到庭辯明有關著作權事項，而與本件無涉等情，有審判筆錄之記載可憑（見原審卷五第十
三、十四頁）。上訴意旨所指原審已同意將楊崇森教授列為本件鑑定人人選之一等情，應係出於誤會。原審既未選任楊崇森教授為本件鑑定人，原判決說明上訴人自行提出之楊崇森教授所出具鑑定意見書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，不得作為證據，及不選任楊崇森教授為本件鑑定人所憑理由（見原判決理由
四、㈣），於法尚無不合。又鑑定意見書既不得作為證據，原審未踐行證據調查程序，亦不採為判斷之依據，依刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百六十五條第一項規定，於法有據，並無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條規定甚明。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，並無違法之可言。上訴人於原審之代理人固於九十二年十月二十八日具狀聲請傳喚鑑定機關法務部調查局人員劉嘉明，用以證明丙○○所提出本報告電磁紀錄原始建立及修改時間可否更改？有無更改？倘經更改是否留下紀錄？有卷附刑事準備狀可按（見原審卷一第二二六頁至第二二八頁）。惟劉嘉明其後業於台灣嘉義地方法院九十二年度易字第三二七號甲○○違反著作權法案件九十三年九月七日審判期日依上訴人聲請到庭經交互詰問證述明確，上訴人及其代理人於原審已多次提出並援引劉嘉明於該案件之證述內容，資為證明乙○○、丙○○犯罪之論據（見原審卷四第四０頁至第四六頁、第一七一頁至第一九四頁、第二四二頁至第二四八頁、卷五第一五七頁至第一六０頁、第二八七頁至第二九一頁）。上訴人所指傳喚劉嘉明調查之待證事實，與台灣嘉義地方法院九十二年度易字第三二七號甲○○違反著作權法案件，並無差異。又原審九十四年七月十五日審判期日，審判長訊以「尚有何證據請求調查？」，上訴人及其代理人一致陳稱「沒有」（見原審卷五第一八０頁）。有關調查劉嘉明之待證事實，既經劉嘉明於另案審理時經交互詰問證述明確，以上訴人及其代理人於原審係就同一證據相同待證事實聲請調查，又引用既有證詞而未堅持應再為調查，原審因此未重為無益之調查，亦未於判決理由說明不予調查之理由，並無應於審判期日調查之證據而未予調查或判決理由不備之違法。㈢原判決說明丙○○提出之本報告電磁紀錄固經法務部調查局鑑定結果，認定硬碟作業系統並無時間修改紀錄功能，無法證明其原始建立及修改時間有無經更改，惟參酌丙○○之供述及柯志民、李春政之證述情節，仍可認定丙○○有於八十七年底至八十八年一月間製作本報告並輾轉繳交予上訴人等情（見原判決理由六、㈢），並非依據丙○○所提出本報告電磁紀錄所顯示之原始建立及修改時間，亦未認定本報告電磁紀錄有無經變造，所為認定核與卷內證據資料尚無不符。上訴意旨指摘原判決採取經變造之本報告電磁紀錄之原始建立及修改時間，資為認定本報告係丙○○製作之證據，顯然採證違法云云，並非依據卷內訴訟資料而為具體指摘，不屬上訴第三審之適法理由。㈣供述證據，本得分為體驗供述與意見供述。前者，係就其自己所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力；至後者，則指就某事項陳述其個人意見。證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據。柯志民於第一審證述其有過目本報告內容，並與丙○○互相討論，其因此認為本報告係丙○○撰寫。丙○○將本報告連同磁片一起交給伊，由伊併同伊撰寫之上課報告及磁片交給上訴人之助理李春政（見第一審卷二第一０五、一０六頁）；李春政於第一審亦證稱：上訴人有要求旁聽生繳交上課報告，伊如果有收到上課報告，一定會轉交予上訴人等語（見第一審卷二第一三０、一三一頁），均係就其體驗之事實而為陳述，並非單純個人意見或推測之詞，自得採為證據。原判決就此雖漏未說明，不無微疵，然與判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得作為上訴第三審之理由。至於柯志明、丙○○就柯志明接觸本報告之時間係在丙○○於上課提出報告之前或之後，所陳情節雖有不合，惟既已事過境遷，其等就不重要之細節稍有記憶不清，事屬尋常，不能因此即指柯志明所證不實。又李春政於原審證稱：伊不記得有收到本報告等語（見原審卷五第一００頁），並未指證丙○○沒有製作本報告，上訴人亦未收到，亦不足據為不利於丙○○、乙○○之認定。另本報告原為學生上課報告，其未如一般體例較為嚴謹之論文或報告具備題目、前言及結語，原本不足為奇。原審參酌柯志民、李春政之證詞，憑以認定丙○○有製作本報告並輾轉繳交予上訴人，並非事理所無，難認與證據法則有違。又誣告罪之成立以意圖他人受刑事處分或懲戒處分，而為虛偽之告訴告發報告者為要件。所謂虛偽係指明知無此事實故意捏造而言，若告訴人誤認有此事實或以為有此嫌疑，自不得指為虛偽，即難論以誣告罪。原判決已詳為說明本件係審究有無誣告犯行，而非有無侵害著作權法情事，其僅認定丙○○有無製作本報告，以及本報告與本論文是否雷同，而未認定本報告有無取得著作權或本論文是否侵害著作權（見原判決理由六、（三）、㈡），並無不合。有關本報告是否取得著作權、本論文有無侵害著作權等事項應由台灣高等法院台南分院九十三年度上訴字第九八五號甲○○違反著作權法案件調查認定，而與原判決認定乙○○、丙○○並無誣告犯行不生影響，附此說明。其餘上訴意旨或就有關本報告是否取得著作權、本論文有無侵害著作權等事項一再提出論辯，既未依據卷內訴訟資料而為具體指摘，亦與判決結果不生影響；或就與誣告罪犯罪構成要件無涉之事項，再為事實上之爭執；或徒憑己見，就原審調查、取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，均非適法之上訴第三審理由。上訴人有關誣告部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、公然侮辱、誹謗部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人於上訴書狀並未聲明僅對原判決關於誣告部分上訴，應視為對原判決關於公然侮辱及誹謗部分亦提起上訴。乙○○、丙○○被訴公然侮辱或誹謗部分，係涉犯刑法第三百零九條第一項、第三百十條第二項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對該部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十 月 十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十四 日
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