最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五一九七號上 訴 人 甲○○上列上訴人因墮胎案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月十三日第二審判決（九十四年度少連上訴字第六九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論上訴人以意圖營利，受懷胎婦女之囑託，而使之墮胎罪，處有期徒刑捌月。係依憑證人葉女（民國000年0月000日生，姓名詳卷）及其男友邱益瑋（原名邱佛泉）證稱：因渠二人交往期間，葉女懷孕，邱益瑋遂帶葉女到上訴人所經營之診所，由上訴人替葉女施行墮胎手術，費用新台幣八千元由邱益瑋給付等語，葉女於九十一年七月十九日時確已懷孕十二週乙事，亦有宏其婦幼醫院（原名張紅淇婦產科診所，下稱：紅淇診所）九十三年十月八日函文及所檢送之葉女病歷資料在卷可按等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊未曾為葉女施行墮胎手術，葉女病歷上亦無該部分之記載，至葉女雖曾至伊所開設之診所就診，然就診之原因係因婦女白帶及陰部搔癢之症狀，此種病症須回診再為檢查，故當時葉女共前來就診三次云云，無足採憑，已依據卷證資料，在理由內詳加指駁。並說明：葉女就其至上訴人診所及紅淇診所之日期之陳述，雖與中央健保局之資料不符；葉女與邱益瑋之證述，就細節部分，稍有出入；及邱益瑋於第一審供證：除到上訴人之診所外，未帶葉女到他家診所就診云云，顯係記憶錯誤。均不影響於事實之認定之理由。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）葉女之證述，核與邱益瑋於一審證陳：僅陪葉女至一家診所檢查並墮胎等語，明顯不一。而邱益瑋時年二十一歲，為思想成熟之成年人，其記憶當較僅十六歲之葉女好，原審在缺乏證據之情況下，率謂是邱益瑋記憶錯誤，其判斷有違經驗法則。（二）葉女於九十一年七月十九日至紅淇診所檢查，始確定懷孕，其之前於同月十七日至上訴人之診所時，其與上訴人均不知有懷孕，病歷上記載之就診紀錄是白帶及陰部搔癢症，乃千真萬確，何需造假。且其於十九日至紅淇診所之目的在於驗孕，則未一併要求診療白帶及陰部搔癢症，毫無奇怪之處，原判決就此之論述，係屬推測，不合證據法則。（三）葉女於二天後（即七月十九日）再來上訴人診所複診繼續治療，因第二次治療，上訴人僅開一天藥給葉女，葉女覺得仍未改善，於七月二十日再來治療，上訴人遂即改變其中兩種藥再給三天藥，其過程並無不妥。再依葉女所陳各情，及健保局對象住院門診就醫紀錄明細表顯示，葉女在紅淇診所之就診紀錄有七月十九日及七月二十三日二次，相隔四天，更符合葉女所述第一次用健保卡驗孕，第二次填假資料（故無健保卡就診紀錄），第三次又用健保卡就醫，且相隔之天數又大略相同之情形。葉女指上訴人為其驗孕及墮胎，不無可能是記憶錯誤所致。原判決遽認葉女及邱益瑋指認上訴人為其墮胎為可採，亦嫌率斷等語。惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即應認其全部均為不可採納。原判決就其依憑前述證據資料，認定：上訴人意圖營利，受葉女之囑託，為葉女實行墮胎手術，使之墮胎之犯罪事實，已明確認定詳為記載；並敘明上訴人否認犯罪所辯為無足憑信，及其證據取捨之心證理由。所為之論斷，核與證據法則亦無違背，並無判決不憑證據或不備理由之情形。上訴意旨核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。原審判決後，刑法就本件論罪科刑之相關條文，固有修正，並自九十五年七月一日起施行，但修正後之規定並非較有利於上訴人，原判決適用行為時法論科，而未及比較適用，於判決結果無影響，並不構成撤銷之原因；又本件為程序判決，自無從就上訴人所為是否合於中華民國九十六年罪犯減刑條例予以審酌，本件如合於減刑要件，得由檢察官或上訴人另行聲請裁定，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十 月 十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 蔡 國 在法官 郭 毓 洲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十二 日
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