最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五一三一號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○選 任辯護 人 林維信律師被 告 乙○○選 任辯護 人 薛松雨律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年六月二十六日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第四０九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一四八０三號＜第一審判決漏載＞、第一四八一九號＜原判決漏載＞，八十八年度偵字第八０九、一一六九、一一七０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定甲○○曾於民國八十四年至八十六年間，在台灣台南地方法院（下稱台南地院）擔任刑事庭法官（已於八十八年二月間離職），職司刑事審判業務，為依據法令從事公務之人員。八十五年六月間，甲○○經由黃銘哲之引介，至前省屬台灣區中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣企銀）仁德分行，分別以其名義貸借新台幣（下同）二百萬元（並以黃銘哲為連帶保證人），另以其書記官即案外人張原銘之名義貸借一百五十萬元，而與該分行時任副理之被告乙○○相識，嗣於八十五年八月間，因乙○○前於七十九年間任職台灣企銀學甲分行副理期間，涉嫌對南品建設股份有限公司（下稱南品建設公司，一審及原判決均載為良美建設公司）違法放貸案，經台灣台南地方法院檢察署檢察官提起公訴。乙○○獲知黃銘哲（業經判處罪刑，並諭知緩刑三年確定）與甲○○熟稔，乃於起訴後法院分案前數次至黃銘哲所開設聯有機械股份有限公司（下稱聯有公司），要求黃銘哲將起訴書交予甲○○看，黃銘哲遂於同日前往台南市○○路○○○○巷○○○號甲○○住處，將起訴書交甲○○，甲○○閱後向黃銘哲表明該案獲判無罪機會很大，黃某遂將此告知乙○○，乙○○乃央求黃銘哲代為關說疏通，並達成若案件分由甲○○承辦，甲○○會依法對其判決無罪之共識，迨至同年八月三十日，台南地院將該違法放貸案以八十五年度訴字第一０二五號，分由甲○○承審，甲○○知悉分案後，因乙○○先前即曾透過黃銘哲向甲○○請託，甲○○即於當日下午十時五十五分，電告黃銘哲稱：「你們說那個『分仔』，要馬上決定哦（即該案已分由伊承審，須馬上決定是否交付賄款等情）！」，黃銘哲回答稱：「我知道」，因黃明哲與甲○○前此已有討論要幫助乙○○，乃於接獲電話，知悉案件分由甲○○審理，並因甲○○交代「要馬上決定」，遂於事隔一小時後之翌（三十一）日（星期六）上午零時許，電約乙○○至同市○○路與忠義路口之「金三角木瓜牛奶」店碰面，黃銘哲請其上車後，即告以其所涉訟案，已分由甲○○承審，並提出以二百五十萬元交付甲○○作為判決無罪之代價，乙○○應允後，黃銘哲旋至甲○○上開住處予以告知，並獲甲○○同意。而乙○○則於同年九月二日先將一百五十萬元，攜至台南縣永康市○○○路○○○巷○○號黃銘哲住處交予黃銘哲，再由黃銘哲於當日晚間，將該款攜至甲○○上開住處，交甲○○收受。嗣因尚有一百萬元未付，甲○○要求黃銘哲轉知乙○○，要其趕快交付其餘尚未付之一百萬元，乙○○經黃銘哲轉告催討後，乃於九月十三日再將一百萬元送至黃銘哲上開住處，適黃銘哲外出，乃將之交予黃銘哲之妻即不知情之戴素靖，黃銘哲返家後，當晚趁陪同其妻回娘家之便，至甲○○上開住處附近，其妻留在車內等候，黃銘哲親自下車將一百萬元送至甲○○住處門口，交由甲○○收受，並向甲○○表示該款係乙○○尚未付清之一百萬元賄款，該案請趕快「處理一下」，甲○○當場表示應允，嗣於審理該案時，甲○○即認起訴事證尚不能證明乙○○犯罪，而為乙○○無罪之判決等情。因而撤銷第一審關於甲○○貪污部分科刑之判決，經比較貪污治罪條例之新舊規定及變更起訴法條後，改判論處甲○○依據法令從事審判職務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑。復以甲○○基於違背職務要求賄賂犯意，經由黃銘哲要求王錦松交付二百五十萬元，以換取無罪之判決，乃認其涉犯違背職務要求賄賂罪嫌，因檢察官以之與論罪部分依連續犯裁判上一罪關係起訴，故對之不另為無罪諭知。另以公訴意旨認乙○○係基於使甲○○違背其職務，對之為無罪判決，而交付二百五十萬元賄賂，所為係犯修正前貪污治罪條例第十一條第一項之罪嫌，然經審理結果，因認甲○○對謝某所為無罪判決，並未違背其職務，乙○○對公務員職務上行為所為行賄，不構成犯罪，乃撤銷第一審關於乙○○部分科刑之判決，改判為無罪諭知。
固均非無見。
惟查：㈠、被告以外之人（包括證人、被害人、共犯、共同被告）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年二月六日修正，於同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、第二百零六條及該法施行法第七條之三所定，於施行前已繫屬法院，且經依法定程序調查，而例外取得證據能力之情形而言。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之供述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合上開傳聞證據例外情形之理由，否則即有判決不備理由及違背證據法則之違法。本件原判決係依憑證人黃銘哲、共同被告乙○○於法務部調查局台南市調查站（下稱台南市調查站）調查時所為審判外陳述，資為認定甲○○確有本件收受賄賂罪論據之一。然原判決就該二人所為審判外陳述，如何例外具有證據能力，則未簡要敘明其理由，僅以渠等於原審已經到庭具結供證，坦承前於調查站調查時所供屬實，即認其應具證據能力，而採為科刑判決之基礎，非但理由不備，且其採證更難認為適法。㈡、原判決就甲○○被訴透過黃銘哲向王錦松要求二百五十萬元賄款，才對王某所涉貪污案為無罪判決，而涉嫌違背職務要求賄賂罪嫌部分，係以黃銘哲對於與乙○○交付二百五十萬元賄款予甲○○部分既已坦承不諱，如確有代甲○○向王錦松要求二百五十萬元賄賂情事，應無否認必要，且黃銘哲係因受乙○○再三請託，始允向甲○○關說疏通，渠於偵查中已否認有向王錦松索賄，而王錦松既強調其很合法，何須黃銘哲代為向甲○○關說，所為不利甲○○之供詞，係渠片面之詞，並無其他佐證，乃因之認甲○○該部分被訴犯罪不能證明，並說明因檢察官係以之與林某論罪部分，依連續犯裁判上一罪關係起訴，故對之不另為無罪諭知。然黃銘哲於原審更審前審判期日，就甲○○曾透過伊向王錦松索賄二百五十萬元，作為判決王某無罪之代價，王某嗣經其轉達後，以價碼過高，且自認係冤枉，而未接受等情，已坦承無訛（見原審上訴卷第二宗第二三八頁）。原判決理由謂黃銘哲否認甲○○曾透過伊向王錦松索賄，要與上開卷證並不相符合，有證據上理由矛盾之違法。且原判決對黃銘哲該不利之供證，未說明不足採之理由，同有理由不備之違失。㈢、原判決於理由內係以乙○○因對南品建設公司涉嫌違法貸放，觸犯貪污罪乙案，從起訴書記載之證據形式上客觀觀察，黃銘哲於台南市調查站調查時所稱甲○○看完該起訴書後，表示乙○○獲判無罪之機會很大之語，非無相當理由。而該案檢察官認定乙○○涉犯貪污罪嫌，無非以證人謝惠宗偵查中曾證稱良美企業以其員工充當人頭冒貸，時任台灣企銀學甲分行經理之王錦松及繼任經理陳瑞佳均曾加開內部會議，要求徵信人員全力配合等語，為其主要論據，然謝惠宗並未指稱乙○○有對其為指示，嗣於審判中又翻異其詞，否認偵查中所供屬實。則甲○○審理該案，認乙○○被訴部分犯罪不能證明，乃諭知其無罪，並未違背經驗與論理法則。雖謝某嗣經原審論以背信罪責，此為各審級法官獨立審判證據取捨判斷之問題，要不能因之即認甲○○對之為無罪判決，係違背職務，而為對甲○○有利之認定及就乙○○部分為無罪判決之主要論據。然乙○○因南品建設公司上開違法放貸案，涉嫌貪污罪嫌，於甲○○判決乙○○無罪後，檢察官不服，提起第二審上訴，原審法院係以乙○○於戴初雄經營之南品建設公司所興建「良美金三角大樓」之餘屋辦理分戶貸款時，任職台灣企銀學甲分行副理，雖未就該餘屋分戶貸款辦理徵授信工作，但事前曾參與由該分行經理王錦松為此所召開之專案會議，王某於會中指示該行副理、襄理及徵授信人員全力配合，謝某事後且審核所有全部徵授信資料。依該判決附表所示餘屋人頭戶卷附之徵信調查報告記載每月收入情形，其中竟有每月收入高達八百萬元（編號01戴朝雄）、一百四十萬元（編號10吳明福），亦有每月收入七十五萬元（編號15）、四十萬元（編號18）、三十萬元（編號07）、二十九萬元（編號13、21），以戴初雄供稱其擔任良美關係企業董事長月薪僅為十五萬元，其員工薪資竟高於老闆，而其餘絕大多數貸款戶每月收入均在十萬元以上，有違常情。並依憑證人李文雄、陳國禎、謝世昌、曾小娟與郭賢福之供證，認乙○○審核該附表所示餘屋分戶貸款案件時，並未據實審核，再佐以該行曾二次召開該餘屋分戶貸款專案會議，則乙○○應已知悉其貸款戶為人頭戶，否則豈有徵信調查報告記載貸款戶每月收入遠高於良美企業負責人，猶核准放款之理。乃因之將該諭知乙○○無罪之第一審判決撤銷，改判論以背信罪（見原審上訴卷㈣第二一四頁至第二四一頁），嗣該案乙○○部分經上訴本院，復三度經撤銷發回，然均先後經原審法院為有罪判決，其間曾兩度論以公務員直接圖利罪，最終以背信罪定讞（見原審上訴卷㈦第五十五頁、原審更㈠卷第七十九頁、原審更㈡卷第一九０頁、原審更㈢卷㈡第一二四頁）。茲甲○○審理乙○○所涉該貪污案，對之為無罪判決，然就上開於謝某不利之卷證，如何不足採，既未見判決對其取捨論斷有何說明，則渠對之已否加以審酌？如否，其理由為何？此關係渠職司該案審判，有無「違背職務」之認定，亦與乙○○被訴違背職務交付賄賂罪成否之認定攸關。原判決對之未詳加說明、論斷，徒以上開情由，遽認甲○○所為於該案之審判職務，並無違背，且據以認乙○○被訴違背職務交付賄賂罪，犯罪不能證明，而為對渠等有利之認定，均嫌理由不備。以上，或係檢察官及甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於甲○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 林 俊 益法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十一 日
Ａ