最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五一三二號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
樓之2戊○○被 告 乙○○
丙○○丁○○上列上訴人等因被告等違反商業會計法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年二月二十一日第二審判決（九十六年度上重訴字第一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第四四六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、甲○○上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○違反商業會計法犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，經比較新舊法後，改判依修正前牽連犯及連續犯規定，從一重論處甲○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就甲○○否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。甲○○上訴意旨略以：㈠、原審將原判決附表一賣方前手公司銷售至買方後手公司所開立之銷售發票金額歸入賣方後手公司之營業收入，並認後手公司之營業收入及淨利為虛增，此事實認定有違商業會計法之相關規定，自有不適用法則之違背法令。㈡、「營業稅查核案件查詢作業進銷交易列管資料」、「營業稅查核案件查詢作業進銷交易對象明細」及「專案申請調檔統一發票查核清單」之文書，非公務員於職務上不間斷、連續規律製作之紀錄文書，難認係刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款之文書，原判決誤認為有證據能力，同屬違法。㈢、原判決僅據各銀行貸款申請資料中所附公司營業相關之資產負債表、營利事業所得稅結算申報書，據以推論該等文書對於銀行是否准貸具有決定性，乃致錯誤低估壞帳風險始予核貸之心證，實嫌率斷。㈣、甲○○在公司周轉困難時，即與債權銀行洽談出售不動產以償還欠款，奈因房地產經濟衰退，抵押擔保之不動產價值滑落，倘若當時不動產價值升值，甲○○即無可能積欠銀行款項，故非原判決所認未向銀行洽談還款之情事。㈤、原判決未說明憑何證據資料可認為前手公司銷售至後手中雷國際貿易有限公司（下稱中雷公司）或英桀企業有限公司（下稱英桀公司）間所開立之統一發票銷貨憑證為虛偽，俾向銀行詐欺申請貸款或信用狀，自屬判決不備理由。㈥、原判決事實欄四關於甲○○取得虛增不實之後手公司財務報表及稅額申報書後，連續向銀行詐取貸款及開立信用狀墊款利益，未見中雷公司與英桀公司有何詐取貸款及開立信用狀墊款利益之情事，原判決事實前後矛盾，亦有判決理由矛盾之違誤。㈦、本案全無債權銀行到庭或以書面明確指證甲○○是否構成詐欺犯罪之要件事實，則其債權究竟有無被害事實自屬不明，原判決所為事實認定顯與卷內證據不符，要屬判決理由矛盾之違法。㈧、本案各該公司向金融機構申貸之企業融資，均以提供公司自有不動產及連帶保證人名下之不動產等擔保品供銀行為抵押擔保，並經銀行徵信、鑑價程序後自行評估可放款及嗣後依還款狀況續予撥動申貸餘款，尚難謂甲○○有以詐術手段令其陷於錯誤云云。惟查：㈠、事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決認定甲○○有其事實欄所載甲○○為商業負責人，與乙○○等人共同以明知為不實之事項而填製會計憑證等犯行，業經綜核全部卷證資料，逐一詳加論斷指駁說明，已詳載於原判決理由欄貳、一，經核並無判決不備理由之可言，且其取捨判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則。上訴意旨㈠漫事指摘原判決違法，自難認係合法之第三審上訴理由。㈡、原判決認定「營業稅查核案件查詢作業進銷交易列管資料」、「營業稅查核案件查詢作業進銷交易對象明細」及「專案申請調檔統一發票查核清單」係屬於刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款之文書，固具瑕疵，然將之排除，因依原判決援引之卷存其他證據，猶應為同一事實之認定，是此項訴訟程序之瑕疵，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執此資為第三審上訴理由。㈢、上訴意旨㈢、㈣所指，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，亦難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件就甲○○違反商業會計法部分之上訴為不合法律上之程式，應予駁回。又按裁判上一罪之重罪部分得上訴第三審法院，其輕罪部分雖不得上訴於第三審法院，依審判不可分之原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該重罪部分之上訴為不合法，第三審法院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。本件原判決認甲○○尚牽連觸犯詐欺取財、詐欺得利部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之罪，原不得上訴於第三審法院，甲○○一併提起上訴，然因前開得上訴第三審之違反商業會計法重罪部分，既經本院以其上訴不合法，而從程序上予以駁回，則上訴意旨㈤至㈧有關此輕罪部分之上訴，亦為法所不許，應併予駁回。
二、檢察官、戊○○上訴部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。檢察官不服原審論處甲○○、戊○○、乙○○、丁○○、丙○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑之判決，戊○○亦不服上開判決，均於九十七年三月十日提起上訴，然皆未敘述理由。檢察官嗣雖於九十七年三月二十日提出上訴理由書，但所敘述者，皆屬業務上登載不實文書罪部分之上訴理由，對原判決論處被告等違反商業會計法罪刑部分，並無隻字片語敘及。迄今逾期已久，於本院未判決前仍俱未提出，依上開規定，檢察官關於違反商業會計法部分之上訴及戊○○之上訴均為不合法律上之程式，俱應予駁回。另原判決論及業務上登載不實文書罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，原不得上訴於第三審法院，檢察官一併提起上訴，然前開得上訴第三審之違反商業會計法重罪部分，既經本院以其上訴不合法，而從程序上予以駁回，則此輕罪部分之上訴，亦為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 林 俊 益法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十 日
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