最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五一三九號上 訴 人 甲○○選任辯護人 黃進祥律師
江順雄律師黃建雄律師上列上訴人因強盜強制性交等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年八月五日第二審判決（九十七年度上訴字第九五一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二六四０八、二八七二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）Ｂ女（代號00000000，姓名等身分資料詳卷，下稱Ｂ女）部分，上訴人否認犯行。原審認上訴人成立攜帶兇器強制性交未遂，既採Ｂ女指認康橋飯店監視錄影帶翻拍照片及上訴人逃逸路線翻拍照片為據，然並未勘驗康橋飯店之監視錄影帶，且該飯店監視錄影帶並未發現上訴人有攜帶兇器之事實；原審未傳訊Ｂ女出庭作證，遽以Ｂ女警詢之陳述雖與審判中不符，惟有較可信之特別情況，且為證明犯罪所必要，而予以採信，均有應調查之證據未予調查之違法。
（二）原判決以上訴人自承前次與Ｂ女性交易，約定代價新台幣（下同）二千五百元，實際只付二千元，故以Ｂ女所稱上訴人尚積欠前次性交易款項一節確為真實。然Ｂ女於民國九十六年九月十日訊問筆錄係稱：九十六年間某日，約定援交代價為三千元，僅付二千五百元，還欠五百元，當時上訴人說下次還要再給二千五百元；上訴人因Ｂ女與上訴人及上訴人之朋友發生性交易，及之前積欠之二千五百元，而承諾給Ｂ女七千五百元各等語，及Ｂ女於原審所證稱，顯見性交一次之代價為二千五百元，Ｂ女亦自承上訴人已付清第一次性交易款項；可見第二次賓館會面確為性交易，僅因交易金額雙方有誤差，上訴人事後未付清款項，致Ｂ女不滿提出告訴，上訴人並無強制性交犯行。Ｂ女於審理中亦自承很在乎該七千五百元欠款；Ｂ女本為性工作者，案發當天若僅為拿回欠款，在飯店門口或大廳即可，Ｂ女願意與上訴人進入房內，確有意願再與上訴人從事性交易。原審對此有利於上訴人之證據未予採納，又未說明理由，有理由不備之違法。（三）原審認上訴人關於強制性交未遂部分，雖合於自首之規定，然刑法第六十二條之規定並非必減，上訴人自首時對Ａ女（代號00000000，姓名等身分資料詳卷）另犯強盜罪部分未一併供認，並非真心悔悟等情，而不予減刑；惟上訴人於警詢中即坦承犯行，犯後態度良好，應予從輕量刑，上訴人自首接受裁判，節省司法資源，竟未獲任何寬典，殊違立法本旨，原判決顯有理由不備之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人Ａ女、Ｂ女、鍾○惠（承辦女警）、陳○興（拘提被告員警）、李○玲、黃○盛之證言，康橋飯店走廊監視錄影翻拍照片、財團法人長庚醫院高雄分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、上訴人犯案後逃逸路線之監視錄影翻拍照片、Ｂ女之驗傷診斷書等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所認定之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人攜帶兇器強盜、攜帶兇器強制性交未遂部分之判決，改判論處上訴人犯強盜罪（處有期徒刑六年）；又犯強制性交未遂罪（處有期徒刑二年六月）各罪刑。並維持第一審關於論處上訴人犯攜帶兇器強制性交罪（處有期徒刑七年六月）罪刑之判決，駁回該部分上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人辯稱：伊未持刀押住Ｂ女及毆打Ｂ女，伊與Ｂ女性交係屬性交易，代價二千五百元，因伊身上帶不夠錢，經Ｂ女同意，伊才給Ｂ女五百元。伊和Ｂ女發生關係以後，蔡○福才到，是伊叫蔡○福到康橋飯店載伊回去。蔡○福來了之後，說也想與Ｂ女性交易，就與Ｂ女在房間洽談並進行性交易，性交易結束後，伊與蔡○福就一起離開云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查（一）原審依據Ｂ女之指訴以及證人蔡○福於原審進行交互詰問時，經當庭提示其先前於第一審所稱：「九十六年九月一日晚上，……，拿水果刀的是上訴人；伊過去（飯店房間）之後有一段時間，上訴人叫Ｂ女過來床上，那時伊尚未與Ｂ女進行性交易，上訴人就一手拿水果刀另一手押住Ｂ女的脖子，將Ｂ女押在床上。……，伊不知道上訴人有帶水果刀，是伊到場後才看到的」等語之筆錄內容及告知其偽證刑責後，蔡○福即當庭表示其於第一審所為上開陳述是正確的，並證稱：上訴人當天在房間內有拿水果刀出來等語（見原審卷第六五頁反面），則蔡○福所稱九十六年九月一日晚上案發當晚在康橋飯店內，上訴人確有攜帶兇器水果刀乙節，核與證人Ｂ女之指訴相符，堪以認定。雖該飯店監視錄影翻拍照片並未能顯現上訴人是否攜帶水果刀（見警㈠卷第三六至四０頁），惟觀乎該監視錄影之範圍僅是房間外之櫃枱或走道，鏡頭並未及房內情形，故該監視畫面尚無法為上訴人有利之認定。原審依據卷內所存在之證據已足證明上開事實，縱未再就監視錄影帶實施勘驗，自不能指未作此項調查為違法。（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決說明證人Ｂ女所稱上訴人尚有積欠前次性交易款項未清乙節，確為真實，至於Ｂ女就性交易代價及案情經過細節，先後所述或有些微出入，然此並不影響其所陳遭受上訴人持刀強制性交等基本事實，足認Ｂ女於案發當晚係因上訴人打電話連絡，因而前往康橋飯店要向上訴人拿取積欠之前次性交易款項，Ｂ女在上訴人前債未清之情況下，豈有甘願再與上訴人為性交，卻僅收取五百元之情。況Ｂ女於案發後身體有多處受傷且疼痛不堪，有驗傷診斷書在卷可憑，倘Ｂ女係自願與上訴人進行性交易，何以受有上開傷勢？因認上訴人所辯Ｂ女係同意與其為性交易云云，並不足採。又Ｂ女於第一審既已到庭作證並接受交互詰問，原審未再予傳訊，並不違法。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人犯罪之依據及理由，難謂有違反證據法則，或判決不備理由或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。（三）刑法第六十二條有關自首減輕其刑之規定，於九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行，自首由一律必減其刑，修正為得減輕其刑，其修正說明闡述自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有出於情勢所迫者，亦有出於預期邀獲必減之寬典者，倘一律必減其刑，難於獲致公平，乃修正為委由裁判者視具體情形決定減輕其刑與否，可符公平之旨。則刑法第六十二條前段規定對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，是否減輕，自屬法官得自由裁量之職權，苟已說明其所憑依據，即不能任意指為違法。原判決理由說明上訴人所犯強制性交未遂罪部分，雖合於自首之條件，然因依刑法第六十二條規定，自首係屬「得減輕」其刑，並非「必減」，上訴人就同日尚有對被害人Ａ女另犯強盜罪部分，並未於警詢中一併供認，顯然上訴人並非真心悔悟，核與自首係鼓勵真心悔悟者可得減刑之立法意旨不符，爰不依刑法第六十二條規定減輕其刑等語。足見原判決係以上訴人自首並非出於內心悔悟為由，據以裁量不依自首之規定減輕其刑，所為說明雖稍嫌簡略，惟與裁量自首是否予以減刑之立法本旨，尚稱契合，不能即指為判決理由不備，據為提起第三審上訴之適法理由。上訴人上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形，亦無上訴意旨所指違背法令之情形。上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十 月 十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 許 錦 印法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十一 日
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