最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五二七一號上 訴 人 甲○○上列上訴人因常業重利等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年五月二十一日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一一四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一五七四０、一六六二三、一六七八五、一七六九六號，九十六年度偵字第二六二、二六三、二六四、二六五、二七０
一、二八二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人與曾英喆、盧承祖、馮大龍共同犯常業重利罪，惟自民國九十三年八月間起至九十五年八月二十九日止，係上訴人個人借貸與朋友三十二次，並無共犯參與，亦非以此為謀生職業。另盧承祖僅受僱十五日，上訴人未指示其從事收帳或放款；曾英喆在上訴人經營之ＫＴＶ任服務生，與常業重利犯行無關；馮大龍於九十五年三、四月之前因案在監執行，且與盧承祖互不相識。㈡、上訴人於九十五年四月至六月間打算與曾英喆、馮大龍共同經營借貸，至同年六月間，上訴人因罹患癌症接受治療而放棄此念頭，之後曾英喆、馮大龍刊登廣告經營地下錢莊等所為，與上訴人無關。㈢、原判決附表二編號一被害人林志偉部分，係因林志偉當時扣押上訴人之機車乙輛，其自動帶同上訴人及曾英喆、馮大龍等人找回該車，上訴人並未妨害其行動自由。㈣、原判決附表二編號二被害人卓宜萱部分，卓宜萱係自動上車商談事務，又案發地點為百貨公司前方之十字路口，如上訴人有強拉其上車及毆打等行為，其何以未呼救及報警處理。㈤、上訴人如有妨害林志偉、卓宜萱行動自由罪責，是否應為上訴人所犯之常業重利吸收，不另論罪。㈥、原判決就上訴人於九十五年六月三十日以前之犯行，依常業重利罪判處有期徒刑三年四月，另就九十五年七月一日以後之部分予以分論併罰，然上訴人上開行為橫跨新舊法，應係集合犯而為實質上一罪，原判決適用法則不當。㈦、原判決謂現今金融機構借款方便，則原判決附表一所示各借款人果有急迫周轉之需要，何不向金融機構借貸？況各人借款用途互殊，各借款人於警詢及偵查中亦未證述係因急迫周轉之需而向上訴人借貸，原審以臆測方式認定上訴人趁各借款人急迫之際，貸予金錢，收取重利，有違論理法則。㈧、原判決認林志偉於警詢中指證上訴人強押、毆打為可採，然於理由丙、四之㈢卻記載林志偉於警詢指稱：遭上訴人等人持槍敲擊左後腦勺流血，所受雙腳瘀傷、頭部撕裂傷及胸部內傷係遭上訴人毆打等情，尚無證據佐證其真實性，原判決理由說明前後齟齬等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人常業重利及非法剝奪人之行動自由部分之科刑判決（即第一審判決附表一編號二、四部分），改判仍依修正前刑法規定論處上訴人共同犯常業重利罪刑，及共同剝奪人之行動自由二罪罪刑。係以上訴人之自白，證人即共犯曾英喆、馮大龍、盧承祖之陳述，證人即被害人林志偉、卓宜萱、王慧婷、熊家和、周素惠、黃美惠、李浩全、曾思雨、陳泳丞（原名陳玉明）、施柏宏、孫昭宏、陳遠屏、黃柏壽、吳東明、郭建良、顧震亞、邱玉如、劉苗泳、曾施采秀、林侑德（原名林銘宗）、乙○○、林木豐、黃秀玉、張中良、林榮輝、邱翠柳、張明源之證言，卷附之借款契約書、本票、借據、債務切結書、借錢合約書等證據資料，為綜合之判斷。並說明：現今金融機構借款方便，收取之利息均在民法所定利息範圍內，熊家和等借款人需用款項時，竟捨金融機構不為，反以月息高達三十分至六十分之重利向上訴人借貸，足認均係有急迫周轉需要，上訴人係乘各該借款人急迫之際，而貸予金錢，收取重利，可堪認定；上訴人先後借款予熊家和等人之時間長達一年餘，次數高達三十二次，且僱用曾英喆、馮大龍、盧承祖等人，其係反覆從事以重利行為為目的之社會活動，而賴以維生甚明，上訴人辯稱並非以之為常業云云，自無足採；又上訴人否認以非法方法剝奪林志偉、卓宜萱行動自由犯行，辯稱未以暴力討債云云，亦無可採；分別予以指駁。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：
㈠、九十四年二月二日修正公布而於九十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定，並為配合連續犯之刪除，而將本含有連續犯性質之「常業犯」一併全數刪除。故行為人基於常業犯意反覆實行之數犯罪行為，如犯罪時間橫跨刑法修正施行前後，其中部分之行為發生在刑法修正施行前者，應比較適用最有利於行為人之法律。其中部分之行為發生在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷常業犯之法律效果，該部分自不能與刑法修正施行前之行為合併論以常業犯，而應併合處罰，方符立法本旨。本件原審法院前審（九十六年度上訴字第七七八號）依上述原則，將上訴人於刑法修正施行前（自九十三年八月二日至九十五年六月二十九日）之多次重利犯行，依修正前刑法第三百四十五條規定之常業重利罪論處，將上訴人於刑法修正施行後之多次重利犯行（即上開刑事判決附表二編號三十三至五十一所示），分別依刑法第三百四十四條之重利罪論處罪刑（一罪一罰）。又上訴人對原審九十六年度上訴字第七七八號刑事判決提起第三審上訴後，本院前審將上述常業重利部分撤銷發回，至於上訴人於刑法修正施行後所犯多次重利罪部分，則因屬不得上訴於第三審之案件，而予以程序駁回，是該部分早經確定在案。原判決因而就上訴人於刑法修正施行前被訴常業重利部分，經比較適用新舊法結果，適用行為時刑法第三百四十五條規定，論以常業重利罪，要無違法可言。上訴意旨置其於刑法修正施行後之多次重利犯行業經判決確定之事實於不顧，仍以其於刑法修正施行前後之多次重利犯行應依集合犯論以一罪云云，指摘原判決不當，顯非依據卷內具體訴訟資料指摘原判決有何不適用法則或適用不當之違背法令情事，自非適法之第三審上訴。㈡、原判決理由乙、二之㈢係說明依憑證人林志偉、曾英喆、馮大龍之陳述，認定上訴人有非法剝奪林志偉行動自由之犯行。原判決理由丙、四之㈢部分之記載，旨在說明林志偉指稱遭上訴人毆打受傷部分之陳述，並無補強證據足以證明其受有如何之傷害，因認上訴人被訴傷害、恐嚇部分，尚屬不能證明犯罪，並非謂林志偉於警詢中所為之陳述全部不足採信，兩者間並無扞格，自無上訴意旨所指理由矛盾之違法情事。其餘上訴意旨仍就原審已調查及依憑證據所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，或重複為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十八 日
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