最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五二０五號上 訴 人 甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年五月十三日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字第一六０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一０一０五、一二二四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）查男生欲將其性器置入女方之性器，必須女方之雙腳張開。F3（女，民國000年0月生，名籍在卷）竟於八十八年四月十三日警詢時稱上訴人綑綁被害人雙腳，顯然F3於警詢時所述違背經驗法則。又八十六年七月間，上訴人將近五十歲，而當時F3為十二歲。是否可能「幾乎天天強姦」女子，而女生之生殖器焉能不受傷？焉能不受孕？F3竟稱上訴人「幾乎天天強姦」，況警方到上訴人家中搜索時，並不見F3所稱之尼龍繩、剪刀、或遭剪破之數十件衣褲。F3於八十八年四月十日下午前往證人蘇○雪家中，當晚及翌日均未回住處，卻又指述上訴人於八十八年四月十－十一日對伊性侵害，顯非事實。F3對於將近二年以前所發生之強姦時間明確記得，但是對於最後一次遭強姦之時間卻記憶模糊，又第一次遭上訴人強姦之地點，警詢與偵查中之供述亦不同，顯然與常情不符。（二）F3所述與證人即F3之母B女（名籍在卷）警詢時，有關F3 遭強姦之時間、地點等供述，明顯不符。上訴人為豐原汽車客運股份有限公司之駕駛員，八十八年四月十一日晚上十八時五十分許返回東勢，回到家已近二十一時。F3以及證人B 女所稱該晚七時許，上訴人曾姦淫F3之證詞，顯與證人徐○德之供述及豐原汽車客運股份有限公司之相關紀錄不符。又F3平日常說謊（曾編造受其姐夫廖承佑強姦），其指訴有重大瑕疵，且與證人徐○德所言不符。原判決對此不查，以F3有瑕疵之言詞，採為不利於上訴人之證據，判決違背法令。（三）原判決另以警方在F3房間垃圾桶取得之衛生紙送鑑定，經刑事警察局以DNA 方式比對，並不能證明上訴人有上開犯行。亦不能據此推認為精液之殘留物。更無法推論為上訴人強姦F3所遺留之證據。又原判決第十頁之認定云云，係警員陳○興聽聞F3傳述所得，其證述綑綁F3之膠帶，屬推測、傳聞之詞，不具有證據能力。原判決卻將該不具有證據能力之證詞採為不利於上訴人之證據，有判決不適用法則之違法。（四）證人蘇○雪並不知F3少年時期之荒誕行為，又不知其現況係因婚後之際遇所造成，其證言係個人主觀臆測，不得採為不利於上訴人之證據。原判決對於有利於上訴人之抗辯均不採又未說明理由，有判決理由不備之違法云云。
惟（壹）原判決以被害人F3自八十八年四月十三日起由台中縣政府保護安置，迄九十年十一月二日始由其母親B女領回，由B女行使監護權，此有台中縣政府九十五年十一月二十八日府社工字第0000000000號函（見原審九十五年度重上更㈢字第一六七號卷第十五頁）所檢送被害人F3安置、輔導及保護之相關資料附卷可稽，是台中縣政府於保護安置期間內，為被害人F3之法定代理人，台中縣政府於八十八年五月十二日以八八府社幼字第137924號函，表示要對上訴人性侵害F3之行為，依少年福利法第九條第四項之規定提出獨立告訴，自屬合法。又台中縣政府八十八年五月十二日八八府社幼字第137924號函所附之告訴狀，係委任社工員方曉瑋為告訴代理人，由方曉瑋向台灣台中地方法院檢察署提出告訴，據台中縣政府於九十五年十一月二十八日以府社工字第0000000000號函覆原審稱：委任告訴代理人方曉瑋之委任狀，已隨同告訴狀送出等語，雖卷內並無告訴人之委任狀，但依台中縣政府八十八年五月十二日八八府社幼字第137924號函之所載，可認台中縣政府已合法行使其獨立告訴權，並不影響本件告訴之效力。又本件被害人F3提出告訴後，雖於八十八年九月二十八日具狀撤回告訴（見八十八年度偵字第一二二四七號偵查卷第十五至十七頁），復於八十八年十月十一日郵寄信函給台灣台中地方法院檢察署檢察官，表示撤回告訴，然F3係台中縣政府保護安置期間內以F3之監護人提起獨立告訴，其告訴不因F3之撤回告訴而有影響。（貳）原判決依憑證人即被害人F3、證人B 女不利於上訴人之部分指證、證人即承辦警員陳○興、李○益、李○昇、蘇○雪不利於上訴人之供述、澄清綜合醫院（中港院區）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書乙紙（被害人F3於案發後經社工人員偕同就醫驗傷結果，其陰部處女膜確已裂傷，舊傷）、F3之年籍資料等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之判決，改判適用最有利於上訴人之法律，論處上訴人連續對於婦女以強暴，至使不能抗拒，而姦淫之罪刑（處有期徒刑陸年），已詳述其所依憑之證據及理由。對於上訴人否認有公訴人所指訴連續強暴姦淫之犯行，辯稱：被害人說在八十六年七月伊在三樓強姦她，當時伊住處沒有三樓，三樓是在八十七年十二月才蓋好，伊並未有何對F3姦淫性交之行為，F3說每次遭強姦都被綁住手腳，伊將她綁住又如何強姦她，且她的手亦應會有受傷，為何報案時警員及社工人員均未帶往驗傷，她還說遭伊以尼龍繩綑綁，然警察到現場亦未找到這些東西，她又說伊每次強姦都剪她褲子，哪有如此多衣服可供伊剪，伊如果長期姦淫被害人F3，為何F3不會受孕？又案發後警察至上訴人家中，為何未查獲尼龍繩、剪刀或遭剪破之衣褲？足認F3之指訴違背經驗法則，伊家三樓係鐵皮屋，二、三樓隔間是用三合板搭建，如三樓發生事情，二樓及鄰居均會聽聞知道，F3係不良少女，經常喝酒會砸人家車子，也常罵粗話，怎可能任由伊性侵害多年，F3平日言行經常欺騙、說謊，F3於另案曾編造其自八十八年二月十三日起至同年三月二十七日止居住於其姐夫家時，遭受姐夫強暴且其姐姐在旁協助，亦經檢察官為不起訴處分（見台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵緝字第四五二、四八０號不起訴處分書），足認F3之指訴有重大瑕疵。本件實因伊管教她，她不高興，才受他人唆使來告伊，她從頭到尾均在說謊，F3之證詞並不實在。又伊為豐原汽車客運股份有限公司之駕駛員，於八十八年四月十一日晚上十八時五十分許，自和平鄉駕客運大巴士返回東勢鎮，抵達客運站時約為十九時二十分，伊到站後尚需清潔車輛，辦理到站繳交車票、票根，離開車站已逾晚間八時，有駛車憑單及汽車計時碼錶影本為證，被害人F3之母B 女證稱八十八年四月十一日晚上七時許，曾撞見上訴人欲姦淫被害人F3乙節，自與事實不符，且F3當天亦無住在家裡，衛生紙就是沾口水、鼻涕亦會有反應，有時伊弟弟也會來伊那裡，還有她父親、哥哥、姐姐、姐夫常去該處住，有時她哥哥也會帶女友去那裡住，八十八年四月十一日前二十幾天，有工人去她房間修理天花板。F3要搬回東勢的時候是社工人員幫忙她搬家的云云；又證人F3於偵查中之撤回告訴信函及九十一年十二月十二日致原審前審受命法官信函（該信函記載：「那天十二月十一日所說的話完全是一場誤會，希望法官能見諒，……我當時還不懂事，那時會告甲○○是完全因為他的管教方式讓我很不滿意，而且又限制住我的交友和自由，所以才出此下策，沒有想到會害他害得這麼嚴重，望法官能夠體諒我的無知。」云云）；及證人B女 於偵、審中翻異前供，或稱：上訴人沒有強行姦淫F3，沒有目睹上訴人與F3發生性關係等語，或稱：「（問：妳發現妳女兒被上訴人強姦幾次？）我沒有看到。」等語，或稱：上訴人沒有強姦被害人等詞；證人徐○德所證：卷內豐原客運駛車憑單及汽車計時碼錶影本是我們公司所發，八十八年四月十一日上訴人是臨時調班，由東勢站行駛到和平鄉，依照行車紀錄器碼錶顯示，上訴人當晚是十九點二十分回到東勢站，上訴人到站後要交出行車紀錄器，要打掃車內及要繳出駛車憑單，約要五到十分鐘才可以離開車站等語，及豐原汽車客運股份有限公司九十六年一月十一日（96）豐汽客總字第009 號函、豐原客運駛車憑單、汽車計時碼錶影本等；經綜合調查證據之結果，認不可採或不足為上訴人有利之認定，分別在判決內加以指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。又內政部警政署刑事警察局八十八年七月二十日（88）刑醫字第64752號、八十八年五月六日（88）刑醫字第35088號鑑驗書影本各一份（本件於員警受理報案後，經員警前往上訴人住處查扣之體毛及衛生紙，經送驗結果：「體毛經抽取DNA檢測，因DNA量微，無法測得其DNA 型別」「衛生紙以酸性磷酵素檢測法檢測結果，呈陽性反應；經顯微鏡檢測，未發現含有精子細胞。以性別染色體YDNA檢測法檢測結果，發現含有Y 染色體DNA。惟因DNA量微，無法檢測型別」等情）、內政部警政署刑事警察局九十五年六月二日刑醫字第0000000000號函（「以性別染色體YDNA檢測法檢測結果，發現含Y染色體DNA」，表示確有男性DNA 存在乙情）、台中縣警察局東勢分局九十一年十二月五日東警刑字第000000000000號函（查本案證物體毛二根是否仍存在，據該分局函覆原審前審稱：「本案所採集之體毛經送鑑定後檢回本分局暫存於證物保管櫃中，因逢九二一大地震本分局辦公廳舍嚴重受損，證物散失，致體毛已不存在。」等語），均不能執為判斷上訴人犯罪之證據，亦在判決內說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，不能謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件原審綜合證人即被害人F3、證人 B女不利於上訴人之部分指證、證人即承辦警員陳○興、李○益、李○昇、蘇○雪等不利於上訴人之供述，斟酌其他證據，認定上訴人有本件連續對於F3以強暴，至使不能抗拒，而姦淫之罪行，已在判決內說明其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人之辯解，認不可採或不足為有利之認定，分別在判決內加以指駁；對於證人 F3、B女先後之供述，以何者為可採，何者為不可採，亦在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由；核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘；或為原審已審酌屬認事採證、證據取捨及判斷之範疇，為其職權之適法行使，或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；核均非法律規定得為第三審上訴理由之違法情形。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫法官 許 錦 印法官 劉 介 民法官 張 春 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十七 日
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