最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五三三號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月十六日第二審判決（九十三年度上訴字第二三七六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一八五００號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○、江厚光（業經判決無罪確定）分別為佛根投資顧問股份有限公司總經理、董事長，被告乙○○係中華民國退伍軍人協會公關室主任，曾文義原為國營中國農民銀行世貿分行（下稱農銀世貿分行）經理，涂明福、郭信邦為該分行之授信課長代理襄理、放款業務經辦人（曾文義三人另案審理），為依據法令從事公務之人員。江厚光與甲○○、乙○○共謀以低價收購，再向銀行超貸後轉售牟利，於民國七十九年七月間由江厚光、甲○○，借用中華民國退伍軍人協會住宅興建委員會名義，或以江厚光個人名義，分以新台幣（下同）七千一百萬元及二千六百三十五萬元分與華勤建設企業股份有限公司等簽訂房屋預約書（詳如起訴書附表所示），再利用知情之人頭為買受人，虛將買賣價格提高為一倍至四倍後，於七十九年七、八月間，持向農銀世貿分行申請超貸。該分行經理曾文義明知上情，竟基於共同圖利之概括犯意，授意郭信邦、涂明福二人不為徵信，超額核貸一億八千六百二十萬元，其中包括信貸部分，計撥一億六千五百八十萬元，甲○○、乙○○並從中分得五百零三萬元及二百二十六萬元之不法利得，餘款或提領他用或在大陸置產；但部分貸款自八十年一月間起即滯繳本息，經強制執行結果，尚有七千八百八十七萬七千九百八十四元未獲清償，因認甲○○、乙○○涉犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之對於主管之事務直接圖利罪嫌，經審理結果，認被告行為後刑法第十條第二項已於九十四年一月七日修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」中國農民銀行雖屬國營事業，惟其放款業務為私經濟行為，非屬公權力之行使，該承辦人員無從成為貪污罪之主體，屬法律已廢止其刑罰，被告等且為銀行人員直接圖利之對象，因而撤銷第一審諭知被告等無罪之判決，改判諭知免訴之判決，固非無見。
惟查：法院固不得就未經起訴之犯罪審判，但法院於不妨害事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官之起訴法條，而為罪刑之宣告，此觀刑事訴訟法第三百條之規定自明。又公營事業人員，關於職務上之行為，如有意圖為自己或第三人不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損害其服務機關者，雖因不符合貪污或其他瀆職罪之構成要件，但非不得以背信罪相繩（本院二十八年上字第二四六四號判例意旨參照）。查本件被告等人以總價七千一百萬元及二千六百三十五萬元購入房地，嗣以知情之甲○○之子楊中庸、乙○○等人為買受人，訂立虛將買賣價格提高約一倍至四倍餘買賣契約，勾結農銀世貿分行之承辦人員，為不實之徵信，而超貸一億八千六百二十萬元，實撥一億七千四百八十萬元，造成貸放銀行七千八百八十七萬七千九百八十四元之呆帳；業據證人鄭添德結證屬實，並有農銀世貿分行之函文可按（見第一審八十三年度訴字第二一一八號卷第九０頁起、第一一六頁，原審八十七年度上更㈡卷第一七八頁起）。曾文義於偵查中陳稱：本件貸款與規定不符，因買賣合約偽造，權狀所有人為他人，故不應同意貸款（見偵一三二九三號卷第五頁反面），證人即農銀世貿分行接辦該貸款業務之涂秀金所證：我發現貸款資料部分不實，曾向主管異議，但經理曾文義指示我按指定之額度撥款（見原審更㈠卷二第十一頁反面）；及郭信邦於法務部調查局台北市調查處調查時指稱：江厚光等人找經理曾文義接洽貸款，曾文義指示依買賣契約審核辦理，故其未為買賣契約書真偽之審核各等語。如上開供述屬實。則農銀世貿分行之職員之曾文義、涂明福、郭信邦雖不成立貪污罪，但是具備為他人處理事務之身分？上開人員如意圖為自己或第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，是否成立背信罪？自待深入調查、細心推求。㈡共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」。「聚合犯」係指二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者之謂。而「對向犯」係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，無成立共同正犯之餘地。查被告等人以不實之買賣契約持以申貸，曾文義、涂明福、郭信邦明知上情，而故為違法超貸，致生損害於農銀世貿分行之財產，則被告等人與曾文義等人是否朝同一目標共同參與犯罪之罪行而有行為之合致？攸關共同正犯之認定與法律之適用，自待調查審認。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 二 月 十五 日
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