最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五四八五號上 訴 人 甲○○選任辯護人 陳淑香律師
張育誠律師簡承佑律師上 訴 人 沈世章上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年七月十六日第二審判決（九十七年度上訴字第二七八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第三一八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除乙○○收受贓物部分外均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即乙○○行賄及甲○○）部分：本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄一至三所載之犯行，因而撤銷第一審關於乙○○行賄及甲○○部分之科刑判決，改判分別論甲○○以公務員對於違背職務之行為，收受不正利益罪，處有期徒刑五年二月，褫奪公權五年；又竊盜罪，處有期徒刑六月；又公務員包庇他人犯媒介女子與他人性交、猥褻以營利罪，處有期徒刑三年；應執行有期徒刑八年，褫奪公權五年。論乙○○以對於公務員關於違背職務之行為，交付不正利益罪，處有期徒刑七月，褫奪公權一年；固非無見。
惟查：㈠、刑法部分條文於民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行。其第五十五條規定之牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯。至於不可認為一行為者，若依實質競合予以併罰，不無刑罰過度評價，依社會通念，並不符合刑罰公平原則，當亦難以一行為一罪論處。於此，倘所發生之數個犯罪行為，在犯罪之性質上，或依吾人日常生活經驗之見解上，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害性而言，因具一定程度之關聯性，可認為一方吸收他方之犯罪行為，遂置他方於不論，較為適當，應可依吸收犯理論，認屬實質上一罪關係，而僅包括的論以一罪。貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受不正利益罪，所稱違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。原判決事實認定甲○○收受乙○○交付之不正利益，而接續為洩密及包庇乙○○犯媒介女子與他人性交、猥褻以營利罪等違背職務之行為等情（見原判決事實欄第二、三段）。如若無訛，則上開數行為間是否具有行為局部之同一性或其行為著手實行階段可認為同一者，而得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔之情形？此攸關其所為究應依實質競合予以併罰或應評價為想像競合犯之法律適用，不無研求之餘地。原判決未詳加探研慎究，並為必要之論述，即逕論以違背職務收受不正利益罪及包庇媒介女子與他人性交、猥褻以營利罪，予以分論併罰，自嫌理由欠備。㈡、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項規定「意圖營利而犯前項之罪者（指引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者），處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金」、同條例第三十條規定「公務員犯本條例之罪或包庇他人犯本條例之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一」；與刑法第二百三十一條第一項前段規定「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金」、同條第二項規定「公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一」比較，前者之法定刑，顯較後者為重。原判決認定甲○○行為時乃雲林縣警察局斗南分局警員，為公務員，其包庇乙○○經營外籍女子應召站，媒介外籍女子多人分別與不特定男客為猥褻、性交之行為以營利，而論以刑法第二百三十一條第二項之公務員包庇他人犯媒介女子與他人性交、猥褻以營利罪。但上述乙○○所營應召站之外籍女子於案發當時之年齡幾何？其中有無未滿十八歲之少女？此與上訴人所為是否觸犯兒童及少年性交易防制條例第三十條、第二十三條第二項之罪之適用有關，原判決未一併調查釐清，於事實欄認定明白，並於理由內加以論敘，遽行判決，本院自無從為其適用法律當否之審斷。㈢、原判決事實認定甲○○於九十六年四月十五日至同年五月二十二日間，接續數次將其職務知悉之雲林縣警察局斗南分局臨檢勤務日期之國防以外應秘密之消息，以電話或傳簡訊之方法洩漏予乙○○，以便其所經營之「外籍女子應召站」於臨檢時間暫停營業，避免為警查獲，而包庇乙○○經營上開應召站。並收受乙○○提供免費點召女子Yovina出場之不正利益，以為甲○○洩漏臨檢勤務秘密，並包庇上開應召站之代價等情。即應於理由內敘明其憑以認定甲○○洩漏警方臨檢勤務之證據。苟該分局並無上述之臨檢勤務，則上訴人即無從洩漏。原判決理由僅憑甲○○之自白，而為其不利之判斷，併有不載理由之違法。㈣、原判決復採監聽譯文為不利上訴人等之論據（見原判決第八頁第三行），並提示監聽譯文，但對該監聽程序是否合法，此攸關監聽譯文是否具有證據能力，原判決未就該監聽譯文之通信監察書等相關合法監聽之文件併予提示調查，使上訴人等有答辯之機會，難謂無調查未盡之違誤。㈤、刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。查本件第一審判決認定沈○彰交付下列不正利益與甲○○：⑴單獨予女子Windy個人住宿房間，便利Windy與甲○○共宿；⑵九十六年四月中旬某日，甲○○點召坐檯小姐，花費新台幣三千元，乙○○於事後全額退還；⑶甲○○收受免費點召Yovina出場之不正利益各情，而分別量處乙○○有期徒刑七月、甲○○有期徒刑五年二月。茲原判決既認定乙○○僅交付甲○○免費點召Yovina出場之不正利益一次，並就公訴人及第一審判決所認之其他二次交付（乙○○）、收受（甲○○）不正利益罪嫌，均以不能證明上訴人等犯罪，惟認與其經論罪科刑部分具有實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知。故原判決認定上訴人等上開犯罪情節已較第一審判決為輕，却仍維持第一審判決對乙○○、甲○○原各宣告之有期徒刑七月、五年二月，復未說明其理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決除乙○○收受贓物部分外，均有撤銷發回更審之原因。至原判決理由第貳欄第三段說明不另為無罪諭知及甲○○竊盜部分，因公訴意旨認與前揭論罪處刑部分，分有實質一罪及裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。
二、上訴駁回（即乙○○收受贓物）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人乙○○於九十七年七月二十九日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。乙○○被訴如犯罪事實四所示收受贓物二罪部分，原判決係維持第一審依刑法第三百四十九條第一項規定分別論處其上罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○猶提起此部分上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十一 月 四 日
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