最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五四九四號上 訴 人 甲○○選任辯護人 張永昌律師
江雍正律師吳建勛律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 鄭淑貞律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年六月十七日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第九○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一七○五三、二○六一○、二七三四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，經比較刑法及貪污治罪條例之新舊規定後，改判依行為時法論處上訴人甲○○、乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用機會圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予以科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。本件上訴人等行為後，貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督事務圖利罪，先後於八十五年十月二十三日及九十年十一月七日二度修正，其犯罪構成要件，並自原定「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利」，修正為「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益」，再修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分，圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，同時刪除該條款關於圖利未遂犯之處罰。最近一次之修正，其構成要件增加「明知違背法令」、「直接或間接圖自己或其他私人之不法利益」、「因而獲得利益」三項限制。所稱違背法令之「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定。本件上訴人等行為後，法律既經數度修正，則其等行為是否亦該當於修正後法律所規定之上開犯罪構成要件？自應於事實欄明白認定，並於理由內詳予敘明，始為適法。原判決於事實欄僅載稱：「其二人對於非主管、監督之高雄市違章建築處理事務，均明知高雄市新違章建築，一律即報即拆，不得准許緩拆或免拆（即關於違章建築之處理，行政院內政部依建築法第九十七條之二授權規定發布之『違章建築處理辦法』，在建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物即為『違章建築』；又違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之；依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆；違章建築拆除時，敷設於違章建築之建築物設備，一併拆除之『違章建築處理辦法第二條、第三條、第六條及第七條第一項規定』；另高雄市政府公告對於新驗收完成及正在施工中之違章建築，不論規模、面積大小、構造材質一律即報即拆『高雄市政府執行違章建築取締措施』；另高雄市政府如執行拆除違章建築時，遇有民代關說者，依照『高雄市政府暨所屬機關學校員工處理請託關說、贈受財物及飲宴應酬執行要點』有關受理請託關說之規定處理。略分：⒈請託關說以書面為之者，受理人員應準用行政機關處理人民陳情案件要點之規定處理，並簽報其長官及知會政風機構；⒉請託關說非以書面為之者，受請託或受關說人員應填寫請託關說案件報告表陳報其長官或上級機關首長核處，並知會政風機構；⒊請託關說以機關首長為對象者，該首長應將處理結果陳報其上級主管機關核備並知會政風機構）。竟對於高雄市楠梓區五常里居民即如附表一編號１至４所示蔡昆祥、李玉柱、辛武旺、邱招娣等違章建築所有人請託緩拆或免拆……」等語，似指上訴人等明知違背者為「違章建築處理辦法」、「高雄市政府執行違章建築取締措施」、「高雄市政府暨所屬機關學校員工處理請託關說、贈受財物及飲宴應酬執行要點」，但就上開「處理辦法」、「取締措施」、「執行要點」是否為前述法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定？上訴人等如何明知違背法令？事實欄並未明白認定，理由內復未詳予論述說明，僅謂：「被告二人行為同時符合修正前後法律所規定之犯罪構成要件，應有刑法第二條第一項之適用。」云云，尚嫌理由不備。㈡貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，除行為人須為公務員外，其利用身分圖利者，以其身分地位，對於該非其主管或監督之事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用職權機會圖利者，則以行為人因公務員身分而取得之職權，對於該事務，有可憑藉影響之機會，而據以圖利，方屬相當。所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其職權之機會而有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響而言。原判決認定上訴人等共同基於利用機會圖利之概括犯意聯絡，由甲○○利用其與執行違章建築拆除之高雄市政府工務局違章建築處理大隊（下稱違章建築處理大隊）人員，同屬高雄市政府工務局彼此熟識及其亦係高雄市市議員陳萬達女婿（常以陳萬達市議員名義，代為處理選民服務）等關係，對於違章建築處理事務有可憑藉影響之機會圖利，連續先由如原判決附表一各編號所示（下稱附表）違章建築所有人，於附表所示時間，交付乙○○、甲○○如附表所示金額，再由甲○○於違章建築處理大隊人員執行拆除時，前往前述違章建築所在地，利用上開關係使在場執行拆除之違章建築處理大隊人員，僅做象徵性之破壞拆除部分違建，使各該違章建築未遭完全拆除云云。似指「同屬高雄市政府工務局彼此熟識」、「市議員陳萬達之女婿」等關係，即為職權機會。然查，「市議員陳萬達之女婿」與甲○○之公務員身分與職權無關，自亦無所謂職權機會可言；另甲○○雖為高雄市政府工務局養護工程處工程員，但與違章建築處理大隊人員並無上下隸屬或指揮服從關係，而依原判決事實欄之記載，其所負責者為路燈管理、維護等業務，其職權與違章建築處理之業務，似無關聯，縱與違章建築處理大隊人員熟識，能否即謂其職權對於違章建築處理業務有可憑藉影響之機會？亦非無疑。而證人即違章建築處理大隊副大隊長李宗霖於第一審證稱認識甲○○，但未曾被甲○○關說過（見第一審卷二第七八頁）；證人即該隊班長柯廷彰於第一審亦證稱不認識甲○○（見同上卷第二○二頁）等語。原判決對甲○○與違章建築處理大隊何人熟識？其擔任高雄市政府工務局養護工程處工程員之職權，對於違章建築處理事務，有何可憑藉影響之機會？究竟利用如何之職權機會，為如何之作為，而使非其主管、監督之違章建築處理業務之公務員，於執行職務時，心理受其拘束而有所影響，致前述違章建築未遭完全拆除等情，未於事實欄明確記載，理由內亦未說明，遽為判決，尚嫌速斷。㈢另乙○○於案發時係擔任高雄市楠梓區五常里里長，原判決除認其為依據法令從事公務之人員外，並未認定其對於違章建築處理業務，有何具影響力之身分，或可憑藉影響之職權，而違章建築處理大隊人員前往拆除時，出面阻止關說者復為甲○○，則其如何得與甲○○成立公務員對於非主管、監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪之共同正犯，原判決理由並未說明，亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 陳 世 淙法官 洪 佳 濱法官 呂 丹 玉法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十一 月 七 日
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