最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五四一一號上 訴 人 乙 ○
甲○○上列上訴人等因常業重利等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年七月三日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一四四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第二三三五號、九十三年度營偵字第一八五號、九十四年度偵字第九五八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○（原名乙○○，於民國九十四年六月八日改名為乙○○，九十五年九月二十八日再改名為乙○）、甲○○部分之科刑判決，依修正前刑法牽連犯規定，從一重改判分別論處乙○共同乘他人急迫、輕率，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑（累犯，處有期徒刑二年十月）；論處甲○○共同連續意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利罪刑（處有期徒刑二年四月），固非無見。
惟查：（一）刑事審判採訴訟主義，法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，則以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所記載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有單一性不可分之關係者，始得為之。而數罪併罰之案件，因其數罪間均各有其獨立之犯罪事實，既無審判上不可分之關係，則檢察官或自訴人如僅就一個犯罪事實起訴，縱使審理中發現被告尚犯有他罪，依不告不理原則，自不得就他罪予以審判。又除有特別規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決為當然違背法令，此觀刑事訴訟法第二百六十八條、第三百七十九條第十二款之規定自明。另修正前刑法上之牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係者，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係之可言。本件依起訴書記載，如原判決附表（下稱附表）二編號三（即乙○於九十四年七月二十二日對丁○○犯妨害自由罪）部分並未經檢察官起訴，原審予以併案審理，無非係以該部分與乙○被起訴之常業重利犯行有牽連犯之裁判上一罪關係，應依修正前刑法第五十五條之規定，從一重以常業重利罪處斷（見原判決第二二頁倒數第二至六行、第二三頁第四至六行）。然依原判決事實記載，乙○所犯如附表一編號一至八、
十、十一常業重利罪部分，其犯罪時間係自九十一年五月一日起至九十二年八、九月間止，至於第一審併予審理判決有罪之乙○於九十三年七月間某日，在台南縣下營鄉某處對丁○○所犯重利部分（即第一審附表編號十一），原判決已認定該部分不能證明乙○犯罪，而退回檢察官另為適法之處理（見原判決理由丙之二、丙四之（四）、丙之五）。查乙○對丁○○犯重利罪部分，原判決既認定乙○不成立犯罪，則就附表二編號三所示之犯罪事實：「乙○於九十四年七月二十二日下午三時至同日晚間十一時五十分許，夥同另行借款予丁○○之李志強、黃旭成共同基於犯意之聯絡，由黃旭成駕駛車號00－0000號自小客車，搭載李志成在台南縣新營市某處，將丁○○與其綽號『白目』之友人所共乘之車牌號碼不詳之自小客車攔截後，李志強即強行進入丁○○所乘坐之上開自小客車內，將車門鎖上，並親自駕駛該自小客車尾隨黃旭成所駕駛之車號00－0000號自小客車，返回乙○在台南縣新營市○○路○段○○號所開設之機車零件買賣店內，將丁○○帶進該店內。乙○、李志強二人即在該店內強逼丁○○還款，李志強除動手拉扯丁○○之頭髮外，並對丁○○恫稱：若不償還借款，要伊死得很難看等語，致丁○○心生畏懼，而危害於安全，並以此方式剝奪被害人之行動自由」部分，自無從與其對丁○○犯重利罪部分牽連，至於乙○所犯如附表一編號一至
八、十、十一常業重利罪部分，其犯罪時間係自九十一年五月一日起至九十二年八、九月間止，距附表二編號三（即乙○於九十四年七月二十二日對丁○○妨害自由）部分之犯罪時間相隔已達一年九月以上，且二者犯罪被害人並不相同，亦難認有何方法與結果之牽連關係。原判決就未經起訴之附表二編號三部分併予審判，並依行為時牽連犯之例從一重處斷，於法自屬可議。（二）科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾。其認定事實與卷證資料不符，亦有證據上理由矛盾之違誤。原判決就甲○○所犯附表二編號二所示部分，其犯罪事實記載犯罪時間為九十一年五月底某日起至同年六月三日止，並引用證人即被害人丙○○於第一審審理時之證詞為論罪之依據，惟查證人丙○○於第一審九十五年三月二十三日審理時供稱：「（在○○ＰＵＢ上班多久？）第二天就被抓到了」、「第一天有在嘉義做，第二天就被抓了，去嘉義兩次」、「第二天被抓到，○○ＰＵＢ就關了」等語（見第一審卷二第五００、五０六、五０八頁）。而甲○○於第一審同日審理時亦供稱：「（是否帶她【指丙○○】去嘉義二天，第二天就被查獲？）是」等語（見第一審卷二第五一一頁）。原判決認定之犯罪時間與上述卷證資料不符，亦有違誤。（三）原判決認附表三編號四所示之手銬一付係甲○○所有，且係供其與林中華、康乙竹共同為常業重利犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收等語（見原判決第二四頁第一六至二十行）。然甲○○於警詢時即供稱扣案之手銬係伊買回來把玩用（見台南縣警察局第０九三０００卷第二六頁），於原審審理時亦供稱手銬是買來跟伊外甥玩的等語（見原審卷第一四八、一四九頁）。原判決未審酌甲○○上開供詞以及手銬與常業重利犯行究有何關連，逕認係供犯罪所用之物，予以宣告沒收，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○、甲○○部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫法官 許 錦 印法官 張 清 埤法官 林 俊 益本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十一 月 四 日
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