最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五五二號上 訴 人 甲○○選任辯護人 張績寶律師
王炳輝律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 張績寶律師上 訴 人 丙○○
丁○○上列上訴人等因違反政府採購法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十二月二十一日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第九七六三、一一一六四、一一七四二、一五五五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、發回部分（即甲○○、乙○○、丙○○部分）本件原判決撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等三人）部分之科刑判決，改判論上訴人甲○○以共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標及不為價格之競爭罪，處有期徒刑貳年肆月。又共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，處有期徒刑陸月，應執行有期徒刑貳年捌月，並為相關從刑之宣告；上訴人乙○○以共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標及不為價格之競爭罪，處有期徒刑壹年。又共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，處有期徒刑肆月，並為相關從刑之宣告；上訴人丙○○以共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標及不為價格之競爭罪，處有期徒刑壹年。固非無見。
惟查：（一）審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項定有明文。從而採為判決基礎之證據，應依上開規定踐行調查證據程序，始與直接審理之意旨相符。原判決採上訴人乙○○於偵查中及第一審法院之供陳，資為論處上訴人等三人違反政府採購法罪刑部分之判決基礎（原判決第二十六、二十七頁）。但並未於審判期日，將上開證據資料對上訴人丙○○、甲○○踐行調查證據程序（原審民國九十五年十一月二十三日審判筆錄）；又原判決採東信電訊股份有限公司之新台幣三千元手機折價券及合約書一紙，為論處上訴人乙○○行使偽造私文書罪刑所憑之證據（原判決第四十一頁倒數第五行）。然於上開審判期日亦未對上訴人乙○○踐行調查證據程序。有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。（二）九十二年一月十四日修正之刑事訴訟法，將原第一百六十四條第一項前段規定：「證物應示被告，令其辨認」，修正為：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」；原第一百六十五條第一項：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨」，其後段之規定修正為：「審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人」宣讀或告以要旨；修正前第一百七十三條規定移列為第二百八十八條之一，並將第一項規定：「審判長每調查一證據畢，應詢問被告有無意見」之後段部分，修正為：應詢問「當事人」有無意見。是審判長於審判期日調查證據，應就每一證據逐一調查，並依證據種類分別「提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」、「向當事人、代理人、辯護人或輔佐人，宣讀或告以要旨」，及「詢問當事人有無意見」，其訴訟程序之進行，始為適法。又審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證。依卷內資料，原審審判長於九十五年十一月二十三日審判期日調查證據時，仍依舊法規定，僅向「被告」提示並告以要旨（見原審卷㈡第二十五頁至第二十九頁），嗣於最後始以包裹式對檢察官及辯護人詢問以對前開所示證據有何意見（同上卷第二十九頁背面）。其所踐行之訴訟程序顯屬違法。（三）原判決就為偽造私文書部分，於事實二之㈠認定：上訴人甲○○、乙○○與翁佩慈（業經判決確定），共同基於意圖為自己不法之所有，及行使偽造私文書之概括犯意聯絡，冒用李意華名義，推由翁佩慈分別為偽造李意華之署押，而偽造私文書進而行使而申請行動電話等情（原判決第九、十頁）。如果無訛，則翁佩慈即為共同正犯，然原判決事實又認上訴人等上開所為，足生損害於翁佩慈云云（原判決第十頁第三行），其事實之認定即有矛盾，而非適法。上訴意旨執此指摘，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人等三人部分仍有撤銷發回之原因。原判決對上訴人甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。又原判決理由有文字脫漏之情形，致其語意不連貫而欠明白（見原判決第三十三頁第十一至十二行間），案經發回，併促請注意及之。
貳、駁回部分（即丁○○部分）按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人丁○○因違反政府採購法案件，不服原審判決，於九十六年一月八日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤法官 蔡 國 在法官 花 滿 堂法官 陳 世 淙本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 二 月 五 日
Ｋ