最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五六六四號上 訴 人 甲○○
16樓之3號選任辯護人 石麗卿律師上列上訴人人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月三日第二審判決（九十七年度上訴字第七六一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一七三八一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權壹年陸月。係依憑上訴人於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）詢問時自白：伊係桃園縣桃園市公所（下稱桃園市公所）工程課技士，負責公共設施維護，及專案發包工程之監工或督導。桃園市公所於民國九十一年十二月二十日公開招標興建「桃園市公所首長宿舍新建工程」，伊受指派擔任該工程之督導，竟受已判刑定讞被告詹文福（經第一審依認罪協商之簡易程序判處有期徒刑二年，緩刑五年確定）之請託，於九十二年三月十二日之「發包工程部分估驗計價表」、同年四月三日之「發包工程部分估驗計價表」、「營繕工程估驗明細表」及桃園市公所營繕工程驗收紀錄之公文書上，填載不實之完工部分估驗進度、百分率及金額，並隱瞞該宿舍一、二樓天花板內之「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」未施作之事實，致詹文福經營之「昱銘營造工程有限公司」（下稱昱銘公司）得以溢領工程款等情不諱。參酌同案被告即桃園市公所委託之「簡嘉憲建築事務所」所指派擔任現場監工之魏榮興（經第一審依認罪協商之簡易程序判處有期徒刑二年，緩刑五年確定）於偵查時自白：詹文福於九十二年三月間向伊請託，於上開「發包工程部分估驗計價表」等資料，填載不實之完工部分估驗進度、百分率及金額，並隱瞞該宿舍一、二樓天花板內之「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」未施作之事實，昱銘公司因而決定不施作；證人呂德松、同案被告詹文福均供述：昱銘公司自開工至竣工均未依工程合約施作一、二樓之「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」項目，卻向桃園市公所溢領工程款新台幣（下同）四十萬四千七百二十三元；證人即「簡嘉憲建築事務所」負責人簡嘉憲結證：伊事務所曾受桃園市公所委託負責「桃園市公所首長宿舍新建工程」之設計、監工，並委託魏榮興擔任現場監工各等語，及卷附工程合約書（含所附施工說明書、施工圖說）、「發包工程部分估驗計價表」、「營繕工程估驗明細表」、桃園市公所營繕工程驗收紀錄、桃園市公所營繕工程進度照片、桃園市公所首長宿舍新建工程暨裝修工程案驗收查證會議紀錄、桃園市公所九十三年三月二十九日桃市秘字第０九三００一六二六九號函、市庫收入繳款書、昱銘公司承包市長宿舍逾算工程費計算表、「行政院公共工程施工品質管理作業要點」等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有貪污之犯行，及辯稱：伊僅是上開工程之督導人員，並非現場監工，且當時不悉昱銘公司就「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」之項目未施作，係本件查核小組成立後才知情，伊在北機組詢問時所述並不實在，另有關估驗計價表、營繕工程估驗明細表並非伊所記載，非屬公文書云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）上訴人於檢察官偵查時自承：北機組人員詢問時並未施以強暴、脅迫或精神上任何強制云云，足證其於北機組之供述證據係出於自由意志。雖北機組人員以「自白獲得減刑」為由，勸說上訴人坦承犯行，然此屬相關法律規定之正常告知，且原判決亦據上訴人該自白減輕其刑，則北機組人員無論係質疑上訴人答辯不合理之處，或勸說上訴人坦承以獲減刑，均難認屬不正方法。況上訴人為大學學歷，擔任公職多年，為智識健全之成年人，而公務員觸犯貪瀆案件，常為媒體所披露之重大新聞事件，其於調查人員之詢問中，已明確知悉圖利罪為法定本刑五年以上之重罪，若其確屬無辜，本當極力為己辯駁，其所辯：伊誤認雖自己為清白，但如堅決否認知情，反而可能遭判處重刑云云，顯難採信。（二）證人童聯盛於原審雖證稱：上訴人只是行政督導與承包商之對口聯繫單位，負責申請水電或申請估驗工程款，不需要實際之監工與計價云云。惟上訴人於北機組詢問時已供承：伊負責該專案工程之監工或督導，每週至施工現場督導二次以上，也會不定時前往，依照合約書及施工規範來督導廠商施工；參酌童聯盛亦證以：九百多平方公尺沒有施作粉光漆，沒有按照合約，就是瑕疵各等語。足證上訴人工作內容即在現場監督包商確實履行工程合約，並將工程合約履行情形向上陳報，並非僅為行政聯繫之單位，況本件「平頂1：3水泥粉光面水泥漆」工程項目究竟有無施作，僅憑肉眼即可輕易辨明，上訴人翻異前供及童聯盛所述，顯屬事後卸責或迴護之詞。（三）上訴人於九十二年二月十四日及同年三月十二日二次估驗計價期間，共七次前往工地，次數頻繁，而該工程未施作面積達九三六．八三平方公尺，縱使該工程項目，嗣被木造立體天花板之工程施工完成後所隱蔽，惟該立體天花板之工程施工期間，至少約四、五天，參諸上訴人及魏榮興於北機組詢問或偵查均供承：係受詹文福之請託，方在上開發包工程部分估驗計價表、營繕工程估驗明細表為不實之登載云云，上訴人於北機組詢問時所供：係受詹文福請託云云，應堪採信。雖詹文福於第一審審理時證稱：上訴人未進去裡面督導，係在工地外面繞，或僅在工地外面的警衛室；魏榮興於第一審審理時亦證以：看到上訴人在警衛室那邊云云。然詹文福亦證述：僅碰過上訴人
一、二次；魏榮興另結證：未曾會同上訴人去工地現場，各走各的各等語，彼等對於上訴人在工地如何執行監工職務，自無從知悉，所述尚難執為上訴人有利之認定。（三）詹文福雖否認有請託上訴人之情事。惟上訴人及魏榮興已坦承該情事，且昱銘公司人員若未獲得上訴人及魏榮興之同意，即無法詐領此部分之工程款，且此牽涉詹文福自身刑責，其空言否認，不足採信。（四）上開估驗計價、營繕工程估驗明細表，經上訴人簽核後，層轉桃園市公所相關官員，以計價支付工程款，且其內容非僅記載工程所用之材料、數量，更記載施工情形，自係上訴人就本件工程執行監督職務所應確實記載及審核而為掌管，為職務上必須填載之公文書，其為不實登載，自應成立公務員登載不實罪。（五）上訴人明知承包商偷工減料，未依約施工，竟未督促改善，將不符規定之部分重新施作，反為不實之估驗，使承包商得以領取全額之工程款，嗣於工程驗收時，亦未督促承包商加減帳，核實驗收，上訴人顯有違背法令，對於監督之事務圖得私人不法之利益，因而獲得利益，犯行堪以認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠上訴人於第一審法院審理時已表明曾受調查員之誘導，且調查員提出法院之案例，已造成心理上之壓迫，其於調查員之詢問時所述，自非任意性之自白，原判決之認定有違證據法則。㈡上訴人係受派擔任本工程之督導，並非監工，且依童聯盛、林柏吟所證，上訴人並非監工，上訴人對該二證人有利上訴人之證述，未予說明不予採信之理由，自嫌理由不備。㈢原判決認定詹文福可領得未施作之款項，係基於向上訴人之請託，已與經驗法則及論理法則有違，且原判決並未說明上訴人及魏榮興之自白，如何與事實相符，況魏榮興所供或為臆測或有瑕疵，不得以之為上訴人不利之論據。再簡清河、詹琇棋結證：本件追加、改建部分，因未事先以書面申請變更，致上訴人不准該部分之請款各等語，則上訴人僅因書面作業未完成，即不准追加，承包之廠商有無明白告知並未施作上漆，要求准予請領該部分之估驗款，原判決對有利上訴人之簡、詹二人之證詞，不予採信，並未說明理由，亦有判決理由不備之違誤。㈣原判決就估驗計價表等文書，係上訴人職務上所掌管，並未說明其依憑，自屬判決理由不備。㈤「行政院公共工程施工品質管理作業要點」係規範行政院暨所屬各級行政機關、公立學校及公營事業機構，並非對多數不特定人民就一般事項所生之對外發生法律效果，乃屬行政規則，並非貪污治罪條例第六條第一項第四款所規定之「法令」，縱上訴人違反該要點之規定，仍與圖利罪構成要件之「違背法令」未合，又上訴人違反「桃園市公所首長宿舍新建工程」，亦屬行政責任之範圍，原判決認上訴人構成圖利罪，亦有適用法則不當之違誤等語。惟查：（一）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。又證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人於北機組之自白、魏榮興、詹文福、呂德松、簡嘉憲之證言及卷內物證，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷而得心證；及上訴人於調查人員詢問時之自白，並非出於強暴、脅迫、利誘之不正方法，應堪採信之理由。且原判決並未以上訴人之自白，資為上訴人不利認定之唯一依據，並無採證違法之情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為單純事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督事務圖利罪，係指於職務上對於該事務有主持或執行之權責者，違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益而言。而所謂：「違背法令」，依其立法理由之說明，該「法令」乃指「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」而言。其所稱：「法規命令」，依行政程序法第一百五十條第一項之規定，係指：行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。所謂「職權命令」，則係行政機關依法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。依司法院釋字第四四三、四七九號解釋意旨，行政機關僅就與執行法律之細節性、技術性次要事項，依其法定職權發布命令為必要之規範者，亦屬之。故行政機關苟係依其職權執行法律，而就執行法律有關之細節性、技術性事項，訂定命令，為具體之規範，俾為執行法律所必要之準據者，自屬前述所稱之法令。此與行政程序法第一百五十九條所指：「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」有別。本件卷附行政院「公共工程施工品質管理作業要點」第一點既已明定：「為提升公共工程施工品質，確保公共工程施工成果符合其設計及規範之品質要求，並落實政府採購法第七十條工程採購品質管理，及行政院頒『公共工程施工品質管理制度』之規定，爰訂定本要點」（見偵查卷第一五六頁）。又政府採購法第七十條規定：「機關辦理工程採購，應明訂廠商執行品質管理、環境保護、施工安全衛生之責任，並對重點項目訂定檢查程序及檢驗標準。機關於廠商履約過程，得辦理分段查驗，其結果並得供驗收之用。中央及直轄市、縣（市）政府應成立工程施工查核小組，定期查核所屬（轄）機關工程品質及進度等事宜。工程施工查核小組之組織準則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。其作業辦法，由主管機關定之。財物或勞務採購需經一定履約過程，而非以現成財物或勞務供應者，準用第一項及第二項之規定。」，則上開「公共工程施工品質管理作業要點」既係主管機關基於政府採購法之規定，為維謢機關工程品質，執行法律所必要之技術性、細節性之規定，自為貪污治罪條例第六條第一項第四款所規定之法令。本件原判決事實認定：上訴人係桃園市公所工程課之技士，負責路燈、路面、工程管理、交通等公共設施維護，及專案發包工程之監工或督導，為依據法令從事於公務之人員。並於理由說明上訴人不僅違反「桃園市公所首長宿舍新建工程」合約第十一條第七項之規定，且未遵守行政院「公共工程施工品質管理作業要點」第十四條之規定，明知承包商偷工減料，未依約施工，竟未督促改善，將不符規定之部分重新施作，反為不實之估驗，使承包商得以領取全額之工程款，嗣於工程驗收時，亦未督促承包商加減帳，核實驗收，顯有違背法令，對於監督之事務圖得私人不法之利益，因而獲得利益，認上訴人該當於貪污治罪條例第六條第一項第四款構成要件之理由，並無適用法則不當之違誤情形。上訴意旨專執己見妄指原判決援引之前開作業要點乃行政規則，而非圖利罪所稱之法令云云，自非合法之第三審上訴理由。（三）原判決已於其理由乙之㈠之２說明童聯盛於原審審理時證稱：上訴人只是行政督導與承包商之對口聯繫單位，不需要實際之監工與計價，是受我們委託的監工要負責等語，乃迴護上訴人之詞，不足採為有利上訴人認定之理由（原判決第八至九頁），自係認定林柏吟所證有關上訴人並非監工之同一內容證述，仍不足採信。再原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，自係認簡清河、詹琇棋所證：本件追加、改建部分，因未事先以書面申請變更，致上訴人不准該部分之請款各等語，與本件爭點無關，並不足為有利上訴人之認定，原判決雖未說明不予採信之理由，僅係理由之敘述稍為簡略，然與判決之本旨不生無影響，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，尚難執以指摘，資為第三審上訴之合法理由。（四）依原判決事實之記載及理由之說明，就上開估驗計價表等文書，乃上訴人職務上所掌管，已詳為記載及論述，並無判決理由不備之違誤情形。自不得據此指摘，執為第三審上訴之正當理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 蔡 國 在法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十一 月 十四 日
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