最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五七七七號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 陳世杰律師上 訴 人即 被 告 乙○○
25號選任辯護人 江東原律師
趙文銘律師黃毓棋律師被 告 丙○○上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月二十一日、二十九日第二審判決（九十六年度上重訴字第九二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一０二０四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○殺人部分及上訴人即被告乙○○、被告丙○○部分之科刑判決，改判論甲○○以殺人罪（累犯，原判決漏載），處無期徒刑，褫奪公權終身；論乙○○以殺人未遂罪，處有期徒刑陸年陸月；並均為相關沒收之宣告。另以不能證明丙○○有公訴意旨所指之共同持有改造手槍、子彈之犯行，而諭知丙○○無罪。固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，對於被告有利之證據不予採納者，應記載其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。甲○○於原審聲請調取證人馬豫祥所使用之0000000000號行動電話之監聽譯文，以證明其並非故意殺人，原審雖依其聲請調取該監聽譯文附卷可稽（見原審卷第二一三至二一六頁），然對於此項有利於甲○○之證據不予採納，亦未說明其不採之理由，有判決理由不備之違法。（二）「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項固分別定有明文。惟依司法院釋字第五八二號解釋理由闡釋：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」等意旨，刑事被告詰問證人之權利，係憲法保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。雖檢察官於偵查中訊問證人，不生應行詰問程序之問題，但此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述雖例外地得為證據，然因未經被告詰問，仍應認屬於未經合法調查之證據，此項詰問權之欠缺，應於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。原判決引用證人馬豫祥於檢察官偵查之證述，資以證明乙○○犯罪證據之一（見原審九十七年八月二十一日判決第一二至一六頁）。然查本件於第一審及原審審理期間，均未使馬豫祥以證人身分具結陳述，並接受乙○○之詰問，而乙○○復於原審委由其辯護人聲請詰問馬豫祥（見原審卷第一五四、一五五頁），原審於審判期日僅以朗讀馬豫祥之偵訊筆錄並告以要旨代之，而未予乙○○詰問之機會，難認已為合法之調查，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（三）「審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。」刑事訴訟法第四十七條定有明文。又未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項亦有明定；且同法第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」此為事實審法院於審判期日所應踐行之證據調查方法及程序，如未確實依照前述法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，即難謂其判決於上開證據法則並無違背。依原審九十七年七月三十一日上午審判筆錄所載，該審判期日原審審判長僅就被告自己所言，詢其有何意見？並未就共同被告乙○○、甲○○所言，分別向甲○○、乙○○宣讀或告以要旨，為證據之合法調查，有該次審判筆錄在卷可稽。原判決逕採上開未經合法調查之證據資為判斷甲○○、乙○○犯罪之依據，難謂已符前揭證據法則。（四）槍砲彈藥刀械管制條例第八條第三項之罪，係以意圖供自己或他人犯罪之用，而犯同條前二項之罪為構成要件。所稱前二項，係指「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者」（第一項）；「未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者」（第二項）而言，並不包括未經許可，持有槍枝之情形。本件原判決事實欄認定：乙○○與遠房親戚黃奕宗事前商議以強制力控制甲○○藉資要脅其就範，二人均明知非經主管機關許可，不可持有具有殺傷力之槍枝，竟共同基於持有具殺傷力之改造手槍及殺人之犯意聯絡，由黃奕宗持仿FN廠一九一０型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管改造而成具殺傷力之改造手槍一支及子彈一顆（嗣因子彈遭黃奕宗擊發，無法送鑑定，是否具殺傷力不明）赴約等情。於理由欄則說明：乙○○為殺害甲○○之目的，始持有前揭改造手槍前往，並由黃奕宗持該槍射擊甲○○，然未發生甲○○死亡結果，核乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第三項意圖自己犯罪而持有具殺傷力改造手槍罪、刑法第二百七十一條第一項、第二項殺人未遂罪之旨。原判決就乙○○持有槍枝部分，認係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第三項之罪，依前揭說明，其適用法律自有違誤。（五）共同正犯之犯意聯絡，不以明示為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。卷查丙○○於警詢時陳稱：「該槍枝原本由葉汶峰藏在我的老家桃園縣大園鄉五權村三鄰二十三之一號，後來我知道警方有到我老家查獲甲○○、葉汶峰等人毒品案，我就於九十四年六月三日約十七時許與徐鈺量一同前往我老家查看，而後徐鈺量在我（老）家找到該槍枝及子彈等物，他找到後告訴我不要再放在這裡了，所以我們就將該槍枝拿到徐鈺量的住處（平鎮市雙連里十一鄰營邊十號）藏放……」（見偵字第一０二０四號偵查卷第三八頁）。證人即已判刑確定之徐鈺量於第一審證稱：「（為何從丙○○家裡拿出槍、彈？）被告鍾（指丙○○）來我家說甲○○被抓後，有人藏東西……」「（問：東西是從被告鍾家裡拿出來，要放在你住的房間，被告鍾有無同意？）他都沒有說話。」等語（見第一審卷㈡第二六七、二六八頁）。如果無訛，丙○○既與徐鈺量同往丙○○之老家取出前開槍、彈，相偕攜往徐鈺量住處藏放，則丙○○與徐鈺量就移置而持有前開槍、彈之犯行，是否已有共同犯罪之默示合致？此攸關丙○○被訴罪名之成立與否，自有究明釐清之必要，乃原審未予詳細勾稽，遽為其無罪之諭知，併有調查職責未盡及判決理由欠備之違法。以上或為檢察官及被告甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決關於甲○○部分：⑴於事實、理由均已為累犯之認定及說明，然於主文則漏未為累犯之諭知；⑵就甲○○持槍射擊被害人要害之殺人行為，何以僅具殺人之未必（間接）故意，而非出於直接故意一節，並未說明其論斷之理由，尚嫌疏略。案經發回，宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 洪 昌 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十一 月 十九 日
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