最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五七二五號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○選 任辯護 人 李慶隆律師上訴人(被告) 甲○○上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年七月二十三日第二審判決（九十七年度上重訴字第一○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二三七九一、二五五五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、乙○○殺人部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、本件供行兇所用之鐵撬雖未扣案，惟依法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書記載，被害人鄧自強之傷勢為：「……左顳骨有骨折，顱底於左顳骨岩部有粉碎性骨折，岩股骨折中心點往前延伸至左前腦窩約四公分長，往後延伸至左中腦窩，左顳骨外部觀察有二處骨折，呈平形狀之線狀骨折，分別約五‧三公分及二‧五公分長，間距約一‧五公分至一‧八公分寬。左枕骨外觀有一線狀骨折線約九‧五公分長」。且參諸警卷所附同型鐵撬照片顯示，為圓形長條狀，直徑約五公分、長約七十五公分。苟如乙○○所辯僅以該鐵撬敲擊被害人「一下」，則如何能造成前揭傷勢？足見乙○○應以該鐵撬敲擊被害人頭部「二下」以上。原審未就此部分為論斷，僅憑被害人「頭部外傷」情形，並採認證人甲○○之證述，認定乙○○以該鐵撬敲擊被害人一下，此部分認定，與卷內證據資料不相適合，有證據上之理由矛盾。㈡、警衛鄧自強係七十多歲之人，僅手持一長九十七公分、直徑一公分之鐵條，而乙○○與（當時欲同往行竊之）甲○○均身體健壯，鄧自強當無法限制乙○○之行動自由，乙○○祇要消極閃避即可輕易離開現場。乙○○明知該鐵撬質地堅硬，竟持該鐵撬朝鄧自強之頭部猛擊，依其傷勢觀之，足見乙○○用力甚猛，再佐以乙○○應不只敲擊一下，足見乙○○有殺人之確定故意（直接故意）。原判決認為僅有殺人之不確定故意（間接故意），違背經驗法則、論理法則。㈢、原判決認定乙○○於犯罪後有共同報案，欲對鄧自強施救。經查共同被告陳良宇固有於民國九十六年八月十二日（凌晨）二時一分許，及同日四時五分許、四時十五分許、四時二十七分許，先後四次以電話通知高雄市、高雄縣之消防局人員，報稱有人受傷亟需救護車，並有卷附一一九報案之通話內容可證。惟依通聯紀錄顯示，係由陳良宇打一一九電話聯絡，並非由乙○○親自打電話，亦無證據足證乙○○有與甲○○、陳良宇共同報案。原判決竟認乙○○有與甲○○、陳良宇共同報案，非但事實、理由矛盾，且有理由不備之違法。㈣、原判決以乙○○於犯罪後有共同報案，欲對鄧自強施救，足見其犯後，尚有悔意等情，因而改判有期徒刑二十年。然查陳良宇固有於前開時間以電話通知消防局人員，報稱有人受傷亟需救護車，但並無證據足證乙○○有與甲○○、陳良宇共同向一一九報案，已如上述。且陳良宇於向一一九報案時，係稱車禍，並未坦白說明真實原因，致救護人員未能尋得鄧自強倒地之地點，予以及時之救護。又乙○○否認有殺人之犯意，且未與被害人家屬和解賠償損害。原審泛言其犯後尚有悔意等情，並未具體敘明所憑之依據。其量刑違反內部界限，且逾越比例原則、平等原則及罪刑相當原則，而有理由不備及適用法則不當之違法。上訴人即被告乙○○對殺人部分，上訴意旨略稱：
㈠、其於審判中，已爭執非基於使鄧自強死亡之故意而為之。原審未依辯護人之聲請，傳喚法醫師到庭接受詰問，以發現真實，僅憑驗屍報告，即認定係基於不確定之殺人故意，有調查未盡之違法。㈡、乙○○再三主張，僅敲擊鄧自強頭部一下而已，原判決亦認定乙○○僅敲擊鄧自強頭部一下。然由死者鄧自強之傷勢觀之，其頭骨已造成數處骨折。如僅敲擊一下，何以會造成數處骨折？故原審之辯護人已聲請傳喚法醫師到庭說明。原審未予傳訊，有調查未盡之違法。㈢、鄧自強之致命傷在頭部，但其頭部之何方位遭重擊？頭殼有否出現凹陷？凹陷多深？凹陷幾處？有無重疊凹陷情形？何原因造成凹陷？是否均為鐵撬所傷？鐵撬之何部位擊中死者之頭部？以裝在帆布內之鐵撬與未裝在帆布內之鐵撬敲擊死者之頭部，是否會出現不同之結果？頭骨遭敲擊一下，是否會出現數個骨折之龜裂？死者之頭部遭幾次敲擊？可以確定幾次？均賴法醫師到庭接受詰問，以釐清爭點。詎原審對乙○○及其選任辯護人請求傳喚法醫師到庭接受詰問之聲請，置之不理，僅當庭由庭長立刻回答，無傳訊之必要，即草率為不利於乙○○之判斷，有調查未盡之違法。㈣、依經驗法則，竊盜者失風遇到屋主時，一般均會先行求饒，並非立即興起殺人之犯意，苟求饒不成始會興起脫離現場之意思。蓋竊盜並非重罪，絕非為了脫離現場即將屋主殺死。㈤、乙○○一開始即對鄧自強言：「我們並未偷到任何東西，請你讓我們走」，足徵本件僅屬竊盜未遂（按原判決認定尚未著手竊盜，如依上訴意旨所稱竊盜未遂，本件即應成立《準》強盜殺人之結合犯），毫無理由去論斷乙○○有起意殺人之可能性。乙○○既未竊得任何財物，即無為了防護贓物或湮滅罪證而對鄧自強施以攻擊之必要。苟為了脫免逮捕，以乙○○及甲○○面對七十八歲高齡之守衛而言，可謂絕無問題，並無殺人之犯意可言。原判決認定乙○○有殺人之不確定故意，認事用法，難謂無違誤。㈥、本件係因警衛鄧自強持鐵條毆打乙○○，並將乙○○之手錶打斷掉在地上，此時乙○○始以手上之鐵撬向鄧自強甩過去一下，其目的是要阻止鄧自強續行毆打，絕非起意殺人，此乃合乎經驗法則之論斷。㈦、乙○○以鐵撬向鄧自強甩過去時，固不應朝頭部為之。惟鄧自強持鐵條毆打乙○○時，乙○○一直容忍，當手錶遭打落在地上，始覺一陣痛楚，立刻以裝在帆布袋內之鐵撬甩過去，其目的在於制止鄧自強續行毆打，非起意殺人。原判決認定乙○○起意殺人，難令人信服。
㈧、依原審之論斷，乙○○實僅持鐵撬甩向鄧自強之頭部一下而已。此客觀行為對乙○○有利，益可證明乙○○無殺人之犯意。苟乙○○具有殺人之犯意，大可繼續攻擊，讓鄧自強立刻命喪現場。故除非能證明乙○○有敲擊鄧自強數下，否則若找不出對乙○○不利之證據，遽認乙○○有不確定之殺人犯意，難讓人折服云云。
惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定乙○○夥同甲○○、陳良宇共同意圖為自己不法之所有，於九十六年八月十二日凌晨一時三十一分許，由駕駛車輛之陳良宇手持無線對講機在外把風，而推由乙○○、甲○○侵入高雄市○鎮區○○路○○○號「吉億通運股份有限公司」（下稱吉億公司）內欲行竊時，尚未著手竊盜即觸動警報器，警衛鄧自強乃手持鐵條前來，欲逮捕走在前方之乙○○（甲○○尾隨在後），並以鐵條擊中乙○○之左手腕，致手錶掉落地上。乙○○因心生不滿且為脫免逮捕，竟單獨基於殺人之不確定故意，以裝在帆布袋內之鐵撬猛力敲擊鄧自強之左側頭部一下，致其頭部左顳骨骨折、蜘蛛網膜下出血，當場倒地不起。乙○○與甲○○見狀，於同日凌晨一時五十一分許，迅即逃出，搭乘陳良宇駕駛之車輛逃逸。三人於行車途中（因擔心警衛傷重死亡，經商量後），乃推由陳良宇先後四次撥打一一九電話，報請救護人員前往施救（因鄧自強倒於公司圍牆內，致施救無著）。迄同日清晨五時許，吉億公司員工前來上班，發現警衛鄧自強倒臥在辦公室外，經送醫急救無效，延至同日上午十時二十分許死亡等情。因而撤銷第一審關於乙○○殺人部分之判決，改判論處乙○○殺人（累犯，處有期徒刑二十年）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。檢察官及乙○○上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、本件依據卷內資料，乙○○始終供述僅持鐵撬敲擊鄧自強之頭部一下，當時在場之目擊證人甲○○亦始終證述，乙○○以鐵撬敲擊鄧自強之頭部一下，檢察官之起訴書亦記載，乙○○「手持裝有鐵撬之帆布（袋）往鄧自強左側頭部猛力敲擊一下」（見起訴書第二頁第十六行）。另法務部法醫研究所之解剖報告書，關於「外部傷害證據」亦僅記載「⑴頭部鈍力傷」，並未記載有二處（或二處以上）之鈍力傷（見相驗卷第四十五頁）。且於「內部傷害證據」⑹記載「左顳骨有骨折，顱底於左顳骨岩部有粉碎性骨折，岩股骨折中心點往前延伸至左前腦窩約四公分長，往後延伸至左中腦窩，左顳骨外部觀察有二處骨折，呈平形狀之線狀骨折，分別約五‧三公分及二‧五公分長，間距約一‧五公分至一‧八公分寬。左枕骨外觀有一線狀骨折線約九‧五公分長」（見相驗卷第四十五頁背面）。亦即：顱底於左顳骨「岩部」有「粉碎性骨折」，並從該粉碎性骨折中心點「往前」、「往後」及「左顳骨」、「左枕骨」等處延伸，呈線狀骨折。此種情形，與敲擊一下，致敲擊處造成「粉碎性骨折」後，向前、向後及週邊延伸，呈線狀骨折（即龜裂）情形，並無牴觸。況該解剖報告書，並未記載從該粉碎性骨折中心點往前、往後及週邊延伸之線狀骨折，係多次敲擊所造成。檢察官上訴意旨，僅憑從「粉碎性骨折中心點」向前、向後及週邊延伸之線狀骨折（即龜裂）現象，即空泛主張乙○○以鐵撬敲擊鄧自強之頭部「二下」以上。係以臆測之詞，為單純事實之爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。又事實之認定，乃事實審法院之職權，如依原判決所確認之事實及卷內之證據資料，其適用法律並無違誤者，當事人即不得僅憑其個人己見所為不同之評價，據為第三審之上訴理由。按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。刑法第十三條第一項、第二項分別定有明文。前者採希望主義，稱之為直接故意或確定故意，後者採容認主義，稱之為間接故意或不確定故意。而行為人於犯罪時，究係基於直接故意或間接故意，乃其個人內在之心理狀態，事實審法院依據行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況而為綜合判斷，苟其職權之行使，並不違背經驗法則與論理法則，即不容因個人不同之評價，而指摘為違法。原判決認定乙○○為脫免逮捕，基於不確定之殺人故意，持鐵撬敲擊鄧自強之頭部一下，即行逃逸。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。檢察官上訴意旨，對於原判決此部分論斷，究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘。其徒憑己見，就同一事實而為不同之評價，泛言該行為應係殺人之確定故意云云，難認係適法之第三審上訴理由。㈢、依據卷內資料，乙○○已辯解，離開吉億公司後即請陳良宇打一一九電話叫救護車。甲○○、陳良宇亦一致證述，三人在車上商量後，即由陳良宇打電話叫救護車（見第一審卷第五十一頁，原審卷第一三二頁、第一三七頁）。通聯紀錄並顯示，九十六年八月十二日凌晨二時一分許、四時五分許、四時十五分許及四時二十七分許，確有撥打一一九電話請求前往上址救護之報案通話（見警卷第一六八頁至第一七一頁）。原判決認定乙○○於犯罪後，有請陳良宇撥打一一九電話叫救護車，與卷內資料，並無不符。檢察官上訴意旨以：本件係由陳良宇打一一九電話，並非由乙○○親自打電話叫救護車，亦無證據足證乙○○有與甲○○、陳良宇共同報案云云。並非依據卷內資料執為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈣、關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（參考本院七十五年台上字第七○三三號、七十二年台上字第六六九六號判例）。原判決以乙○○之殺人行為，雖嚴重危害社會之安全，惟行為後已與甲○○、陳良宇商量，推由陳良宇撥打四次一一九電話，請救護車施救之舉動，足見其犯後尚有悔意，及其他一切情狀，並就其法定本刑為有期徒刑部分，依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑二十年，已詳為說明（見原判決第二十六頁第十四行至第二十一行），此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。檢察官上訴意旨以：原判決量刑違反內部界限，且逾越比例原則、平等原則及罪刑相當原則云云。係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、原審之選任辯護人，於審判長問「尚有何證據請求調查？」時，固曾陳述：「乙○○於警詢時說他僅拿鐵條稍微回擊一下，但法醫檢驗結果有骨折，此部分是否可以請法醫到庭說明，請鈞院斟酌」。依其聲請內容，僅在為乙○○避重就輕之辯解，即所謂之「稍微回擊一下」，請求法醫師到庭說明，何以檢驗結果有骨折，並未請求調查其他事項。此部分聲請，經合議庭評議後，由審判長諭知「（此部分）事證明確，無再傳訊之必要，聲請駁回」，有審判筆錄可查（見原審卷第一四八頁）。乙○○上訴意旨，故意予以扭曲，泛稱原審之選任辯護人在原審，已請求調查上訴意旨㈠至㈢所示事項，原審置之不理，僅當庭由庭長立刻回答，無傳訊之必要云云。顯然非依據卷內資料執為指摘。至於上訴意旨㈣至㈧部分，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，空言否認有殺人之犯意，且對於枝節性之問題，重為事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官之上訴及乙○○關於殺人部分之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。
二、乙○○無故侵入建築物、毀損、加重竊盜及甲○○部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人即被告乙○○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件乙○○被訴無故侵入建築物、毀損、加重竊盜，及上訴人（被告）甲○○被訴加重竊盜部分（以上竊盜，均指九十六年八月十二日凌晨三時二十分之竊盜），原審係維持第一審依刑法第三百零六條第一項、第三百五十四條、第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款論處罪刑，分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。乙○○、甲○○猶對於此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十一 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十一 月 十七 日
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