最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五八０八號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人等因被告傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年九月八日第二審判決（九十七年度上訴字第八八六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一九二四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。一、傷害致人於死部分：本件原判決已敘明依憑證人即計程車司機歐孟鑫、「LADY VISION 音樂酒館」（下稱「音樂酒館」）服務人員連晉於警詢、檢察官訊問時及第一審證述情節，參酌上訴人即被告甲○○於警詢、檢察官訊問時及第一審之供述，並有被告毆打被害人洪原正現場路口監視錄影翻拍照片在卷可稽，暨經第一審勘驗上開監視錄影顯示，被告出拳毆打洪原正頭部左側，洪原正隨即仰倒在地等情，有勘驗筆錄可按。洪原正之死亡原因，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官督同法醫師進行相驗，並實施屍體解剖鑑定結果，認定係因外傷性硬膜下出血死亡等情，有台灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、法醫驗斷書、相驗筆錄、法務部法醫研究所（96）醫剖字第0961101019號解剖報告書、（96）醫鑑字第0961101019號鑑定報告書在卷為憑。
對於被告所辯：伊僅因付帳事，拉扯洪原正，並未出拳毆打洪原正云云，何以不能採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明被告以拳頭毆打處於泥醉狀態之洪原正臉部一拳，可能導致洪原正身體失去平衡倒地因外傷性硬膜下出血死亡之結果，客觀上可以預見。被告與洪原正係朋友關係，素來交好，被告平日頗受洪原正照顧，僅為付帳瑣事偶生衝突，應無殺害洪原正之動機。又被告並未持用器械，僅徒手毆擊洪原正一拳即自行罷手，並招來計程車載送洪原正返家，其主觀上僅有傷害故意而無殺人故意，就因而發生洪原正死亡之結果，亦無認識。被告有傷害之故意及行為，並應就洪原正之死亡結果負加重結果責任。被告之傷害行為，與發生洪原正之死亡結果，有相當因果關係。因而認為第一審論以被告傷害人之身體，因而致人於死罪，處有期徒刑八年六月部分，為無不合，予以維持，駁回檢察官及被告關於此部分在第二審之上訴。已詳述所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠第一審勘驗上開監視錄影顯示，被告除出拳毆打洪原正臉部一拳外，又以右腳朝洪原正右側大腿踢一腳，再以右手拍洪原正臉頰，另二度以腳踢洪原正各一下。再被告揮拳重擊洪原正，致洪原正向後仰倒，直接撞擊地面，受有頭部右側硬膜下出血、頭皮腦挫傷出血及左枕骨骨折等傷害等情，有上開鑑定報告書可據，足見被告出拳快、狠、準、猛。原判決卻認定被告僅出拳毆打洪原正一拳，於揮拳時未特別瞄準，其認定事實與卷內證據不符，有判決理由矛盾之違法。㈡連晉於警詢證稱：被告、洪原正及「李錫榮」三人在「音樂酒館」有爭吵情形，聲音較大，但未打架等語。被告既在「音樂酒館」已與洪原正發生爭執，是否足可導致被告主觀上預見以拳頭重擊洪原正頭部，可能使洪原正死亡，其猶執意為之，而有殺人之不確定故意，應有傳喚「李錫榮」調查必要；被告上訴意旨略以：㈠第一審勘驗上開監視錄影顯示，被告與洪原正發生衝突時間係民國九十六年七月二日凌晨零時四十五分至五十四分間；又上開鑑定報告書記載洪原正係「左枕骨骨折」，原判決事實欄卻記載發生衝突時間係同日凌晨一時十分許，理由記載洪原正為「右枕骨骨折」，其認定事實與卷內證據不符，有判決理由矛盾之違法。㈡被告與洪原正發生衝突時均已爛醉如泥，為支付酒帳事相互拉扯，被告實在無法預見僅出拳毆打洪原正一拳，洪原正即會因此傷重死亡。原判決認定被告可以預見洪原正可能因此受傷死亡，不符事實。㈢被告於九十六年七月二日凌晨即聯絡警員張松照表明要自首，因張松照認為被告仍處於酒醉狀態，囑咐被告於清醒後再行處理。張松照於原審已證述被告係在同年月二日凌晨向其自首，嗣於檢察官詰問時始改稱被告係在同年月三日凌晨所為，前後不一。原審未予被告有詰問張松照之機會，亦未傳喚陪同被告與張松照見面之「公司總經理」調查，致真相仍屬不明，即認定被告不成立自首，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。⑴第一審勘驗上開監視錄影顯示，被告固有於洪原正倒地後，又以右腳朝洪原正右側大腿踢一腳，再以右手拍洪原正臉頰，另二度以腳踢洪原正各一下等情節，惟被告已陳稱其上開舉動僅係抱怨洪原正動輒喝醉或促請洪原正起身等語，有勘驗筆錄可按（見第一審卷第一三五頁）。以一般人於飲酒後，因酒精催化作用，行為舉止不免較為粗魯、輕佻，以腳輕踢、以手輕拍平日熟識之人肢體，並非即可認定係出於傷害故意之傷害行為。倘被告於洪原正倒地後所為上開舉動尚屬溫和，又未因此造成洪原正之傷害，未可率為認定係屬傷害行為。再被告係出拳擊中洪原正頭部左側，並非正面等情，亦經第一審勘驗上開監視錄影查明無訛（見第一審卷第一三五頁）。原審斟酌勘驗上開監視錄影結果及被告說法，佐以洪原正之傷勢，認定被告僅出拳毆打洪原正一拳，又未特別瞄準洪原正頭部要害攻擊，上開舉動並非蓄意傷害行為，仍與卷內證據資料無違，難認有判決理由矛盾之違法。⑵原判決已詳為說明其認定被告與洪原正係朋友關係，素來交好，被告平日頗受洪原正照顧，僅為付帳瑣事偶生衝突，應無殺害洪原正之動機。況被告並未持用器械，僅徒手毆擊洪原正一拳即自行罷手，並招來計程車載送洪原正返家，主觀上僅有傷害故意而無殺人故意，就發生洪原正死亡之結果，亦無認識等情所憑依據（見原判決理由貳、一、㈣），尚屬適法。另稽之卷內資料，檢察官於第一審及原審均未聲請傳喚所謂與被告、洪原正一起飲酒之「李錫榮」其人，俾調查被告在「音樂酒館」與洪原正爭吵情形，用以證明被告有殺人之不確定故意。而被告與洪原正在「音樂酒館」有無爭吵？為何爭吵？如何爭吵？均難認與原判決所為上開認定有何影響，尚無傳喚「李錫榮」調查必要。原審未依職權傳喚「李錫榮」而為無益之調查，並無不合。⑶一般路口監視錄影所設定錄影時間，多有誤差存在，未必正確無訛。原判決審酌卷內證據資料，認定被告係於九十六年七月二日凌晨一時十分許，出拳毆打洪原正倒地，原即係估計而來之約略時間，其與上開監視錄影顯現之同日凌晨零時四十五分許，縱有些許差距，既與判決結果不生影響，又係原審自由裁量職權之合法行使，並無被告上訴意旨所指判決理由矛盾可言。㈡刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令可言。原判決理由欄貳、一、㈢第十四行有關「右枕骨骨折」之記載，參酌原判決事實欄一第二一行係記載「左枕骨骨折」，又上開鑑定報告書亦記載為「左枕骨骨折」（見相驗卷第一三七頁背面末一行），應係「左枕骨骨折」之誤，此顯係判決文字之誤寫，並不影響全案情節與判決本旨，自可由原審依聲請或本於職權裁定更正之，不得遽指為違法。㈢原判決係說明被告以拳頭毆打處於泥醉狀態之洪原正臉部一拳，可能導致洪原正身體失去平衡倒地因外傷性硬膜下出血死亡之結果，客觀上可以預見，而被告主觀上並未預見，其僅有傷害故意而無殺人故意，就發生洪原正死亡之結果，亦無認識。被告有傷害之故意及行為，並應就洪原正之死亡結果負加重結果責任（見原判決理由貳、一、㈣）。所謂客觀上可以預見，係指一般人客觀上能預見之情形，並非指行為人主觀上已有預見。被告上訴意旨指稱被告實在無法預見洪原正可能因此傷重死亡之結果，原判決認定事實有誤云云，並非依據卷內訴訟資料所為具體指摘之上訴第三審適法理由。㈣張松照於原審已明確證述：被告係於九十六年七月三日凌晨三、四時許，以電話向伊表示與人打架，對方因此流血受傷，伊要被告弄清楚一點，白天再聯絡。被告於同日上午九時許，再以電話聯絡，伊才與被告見面等語（見原審卷第一三七、一三八頁）。張松照雖一度陳稱：被告係於製作警詢筆錄（按係九十六年七月三日下午三時三十分許）前一晚凌晨三、四時許，打電話向伊表示打傷別人等語。惟經檢察官隨即詰以其所謂「前一晚凌晨三、四時」係指九十六年七月二日或三日之凌晨三、四時？張松照即明確陳稱：係九十六年七月三日凌晨三、四時等語（見原審卷第一三七頁）。以一般人就前日晚間與同日凌晨多有用語欠缺精確而混淆情形，張松照既已明確陳述被告首次與其聯絡時間係九十六年七月三日凌晨三、四時，原審因而採取張松照之明確指證，並敘明其得心證之理由，據以認定被告所為不合自首之規定（見原判決理由貳、二），自屬適法。至於原審審判程序為詰問及訊問張松照，被告雖經隔離訊問而不在場，惟被告於原審之辯護人已在場為詰問，原審審判長於張松照陳述完畢，即命被告入庭，並告以張松照陳述之要旨，被告並未陳明詰問張松照等情，有審判筆錄之記載可憑（見原審卷第一三七頁至第一三九頁）。原審所踐行調查證人程序，尚屬適法，並無未予被告詰問張松照機會之情形。稽之卷內資料，被告及其辯護人於原審並未聲請傳喚被告所稱陪同自首之「公司總經理」其人調查，於原審審判程序審判長詢以「有無證據聲請調查？」，被告及其辯護人一致陳稱「沒有」（見原審卷第一四二頁），而卷內亦無「公司總經理」之姓名、年籍、住居所等相關資料，原審自然無從傳喚調查。又被告何時聯絡張松照等情，既經張松照於原審證述明確，原審未依職權再為調查，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。檢察官及被告上訴意旨仍執陳詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘原判決關於傷害致人於死部分為違法，並非適法之上訴第三審理由。其等上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。又被告於上訴理由狀聲請傳喚「六合一祿」燒烤店（下稱燒烤店）店長游淑芬、友人藍秀芳，用以證明被告與洪原正一開始即喝酒及兩人是否均已酒醉等情，因本院係法律審，無從審酌及之，附此說明。二、強盜部分：原判決以公訴意旨略以：被告於九十六年七月二日凌晨一時十分許，在高雄市○○區○○○街○○巷附近，出拳毆打洪原正，致洪原正仰倒在地，頭部撞擊地面，致不能抗拒後，拿走洪原正身上皮夾內不詳金額之全部現金，因認被告涉犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪嫌等語。經審理結果，認為不能證明被告犯強盜罪，因而以第一審關於強盜部分之無罪判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。原判決已依據卷內證據資料詳為說明，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠洪原正之妻洪蘇雪玉證稱：洪原正有說被告表示要請吃飯才外出赴約；又游淑芬證述：被告與洪原正要離開燒烤店時，被告有說要請洪原正去喝東西，因為錢不夠，晚一點才支付在燒烤店之消費款等語，再卷附被告所持用行動電話通聯紀錄亦顯示，係被告主動聯絡洪原正外出喝酒，足認被告所辯係洪原正邀約喝酒，應由洪原正付帳等情，即有不實。既係由被告作東請客，被告即應付帳，洪原正並無付帳義務。原判決未說明不予採取上述事證之理由，即以縱被告邀約洪原正外出，已言明作東請客，惟承諾作東之人，事後反悔拒絕付帳，依社會生活經驗，並非罕見；又作客之人於店家要求付帳，更不能以同行之人事先言明作東為由，主張拒絕付帳而逕行離去為由，遽為認定被告取得洪原正身上現金，主觀上並無不法所有之意圖，有採證違反經驗法則、論理法則及判決理由不備之違法。㈡洪蘇雪玉於檢察官訊問時及第一審均證述：伊於洪原正外出時，有交給洪原正新台幣（下同）一萬元等語。至於洪原正之子洪健文則因未與洪原正同住，並不瞭解洪原正身上有多少金錢，其於警詢所稱洪原正身上有八千元左右等情，係憑推想而來，應以洪蘇雪玉之說法為可採。又連晉於警詢時證稱：被告交給伊二張一千元、一張五百元、三張一百元鈔票，被告手上還有幾千元，實際金額伊不清楚等語，足認被告於支付「音樂酒館」帳款後，顯非僅餘一張一千元鈔票。參以洪原正外出後並未單獨前往其他處所，自不可能有其他消費，堪認洪原正身上應有一萬元現金無誤。被告將洪原正身上一萬元全數取走，顯有不法所有之意圖。原判決無視於洪原正並無付帳義務，被告強行取走洪原正身上超出消費帳款甚多之金錢，又未說明不採取上述事證之理由，徒以洪蘇雪玉、洪健文所證洪原正身上金錢數額有所不符，又被告未取走洪原正身上價值不菲之勞力士手錶、行動電話機具為由，認定被告僅取走四千餘元，被告又無不法所有之意圖，亦有採證違反證據法則及判決理由不備之違法。㈢被告就其有無出拳毆打、腳踢洪原正？如何拿取洪原正身上金錢？拿取多少？是否全部拿走？前後供述不一。原判決未敘明不採取不利於被告之事證所憑理由，即遽為採信被告之辯解，認定被告並無不法所有之意圖，同有採證違反證據法則及判決理由不備之違法云云。經查：㈠原判決已審酌洪蘇雪玉證稱：洪原正有說被告表示要請吃飯才外出赴約等語，以及卷附被告所持用行動電話通聯紀錄顯示，係被告主動聯絡洪原正外出吃飯等情（見原判決理由参、三、㈣），並非未加審酌。至於游淑芬雖於第一審證述：被告與洪原正要離開燒烤店時，被告有說要請洪原正去喝東西，因為錢不夠，晚一點才支付在燒烤店之費用等語（見第一審卷第七六頁），惟游淑芬同時證稱：被告與洪原正有在講這一攤費用由誰支付事項等語（見第一審卷第七七頁），即不能憑以認定被告主觀上早已確認一切帳款均應由其支付。原判決說明縱被告邀約洪原正外出，已言明要作東請客，惟承諾作東之人，事後反悔拒絕付帳，依社會生活經驗，並非罕見；又作客之人於店家要求付帳，更不能以同行之人事先言明作東為由，主張拒絕付帳而逕行離去等語，係指一般人主觀上就支付金額不多之共同宴飲費用之認知，並非認定依法論法何人有付帳之法律上義務。原判決憑以認定被告取得洪原正身上現金用以支付共同消費及載送洪原正返家之計程車費用，主觀上並無不法所有之意圖，尚與事理無違，並無採證不合經驗法則、論理法則或判決理由不備之違法。㈡不論洪蘇雪玉所指洪原正外出時身上有一萬元，或洪健文所稱八千元左右，均不能排除洪原正與被告飲酒時，身上僅有四千餘元之可能性。又被告始終供述僅拿取洪原正身上四千餘元等情（見警卷第三頁背面、偵查卷第十一頁、九十六年度聲羈字第七三八號卷第六頁、第一審卷第二三、一七二頁），並無前後明顯不符情形。又連晉固於警詢時陳稱：被告交給伊二張一千元、一張五百元、三張一百元鈔票，被告手上還有幾千元，實際金額伊不清楚等語（見警卷第十六頁）；惟參以其於第一審證述：伊已不記得被告手上實際有多少錢等語（見第一審卷第一四一頁）。以有數張鈔票相疊，不一定全部均為一千元鈔票，自不能以連晉所為不確定之證詞，認定被告手上必定有不止一張一千元鈔票。再洪原正出門後與被告見面前，有無前往其他處所？有無花費金錢？均屬不明。另被告有將皮夾放回洪原正口袋，洪原正手上價值不菲之手錶、行動電話機具仍在等情，已據洪蘇雪玉、洪健文一致證實（見相驗卷第三一、三四頁、第一審卷第八一、八二頁）。原審審酌上情，本於罪疑唯輕原則，據以認定被告僅取走四千餘元，用以支付共同消費及計程車費用，主觀上並無不法所有之意圖，並非事理所無，亦難認有採證不合經驗法則、論理法則或判決理由不備之違法。㈢被告就有無出拳毆打、腳踢洪原正？如何拿取洪原正身上金錢？拿取多少？是否全部拿走？前後供述固有不一，然就拿走若干金錢一事，並無明顯齟齬。原審審酌卷內全部證據資料，敘明其得心證之理由，採信被告所為僅取走洪原正身上四千餘元，用以支付共同消費及計程車費用之辯解，仍屬原審自由裁量職權之適法行使，並無採證違反證據法則及判決理由不備之違法。原審就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有強盜犯行之確切心證，因此維持第一審關於強盜部分無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，乃屬其採證職權之合法行使。檢察官上訴意旨，徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，仍憑己見為不同之評價，執以指摘原判決關於強盜部分違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官關於強盜部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十一 月 十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十一 日
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