最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五八二九號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 鄭仁壽律師被 告 乙○○選任辯護人 賴彌鼎律師
姜至軒律師鍾淼雄律師被 告 丙○○上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一五五五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一八七五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決維持第一審以被告甲○○、乙○○、丙○○被訴涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，犯罪尚屬不能證明，諭知渠等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟按判決書，其事實欄之記載先後兩歧，或理由說明互生齟齬，均屬判決理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，其判決當然違背法令。本件檢察官上訴意旨以：原判決理由六、（二）、三、（2）記載「 被告丙○○於民國九十二年四月八日至國有財產局桃園分處，洽購公開標購桃園縣○○鄉○○○○段羊稠坑小段三八四－一一地號事宜，九十二年十二月十九日國有財產局桃園分處辦理前開土地公開標售，被告丙○○遂邀集簡宇榮……等人合資，由被告乙○○、簡宇榮出名以新台幣（下同）一億二千五百萬元得標……九十三年一月間乙○○將股份
０．五股轉售於被告甲○○，甲○○出資四百三十二萬元，其後該筆土地於九十三年間出售予合輝建設開發股份有限公司，每股獲利金額約四百多萬元，為乙○○、丙○○、甲○○等人所不否認」等語（見原判決第二十一頁），依原判決上開記載，係認丙○○於九十二年四月八日即赴國有財產局桃園分處，洽購公開標購桃園縣○○鄉○○○○段羊稠坑小段三八四－一一地號事宜甚明。與原判決理由六、（二）、一、（2）所記載「 上開（桃園縣蘆竹鄉大坑溪）行人步橋於九十二年十一月十日開工，九十三年五月十七日完工……觀諸上開行人步橋動工時，國有財產局桃園分處尚未就本件桃園縣○○鄉○○○○段羊稠坑小段三八四－一一地號進行招標事宜，國有財產局係於九十二年十二月三日始進行本件土地之投標公告，卷內亦無其他證據足以佐證被告乙○○、丙○○、甲○○等人於國有財產局桃園分處進行投標前，業已事先知悉國有財產局桃園分處將會對該筆土地進行招標事宜」等語（見原判決第十八頁），似認被告等於九十二年十一月十日桃園縣蘆竹鄉大坑溪行人步橋開工前，並不知國有財產局桃園分處將就桃園縣○○鄉○○○○段羊稠坑小段三八四－一一地號進行招標等情，與上述丙○○於九十二年四月八日已赴國有財產局桃園分處洽購公開標購系爭土地事宜之說明，兩相歧異，屬判決理由矛盾之當然違背法令等語。經查尚非全然無據，究竟被告等於九十二年十一月十日桃園縣蘆竹鄉大坑溪行人步橋開工前，對於國有財產局桃園分處將就桃園縣○○鄉○○○○段羊稠坑小段三八四－一一地號進行招標，是否並不知情？因關係被告等有無不法圖利犯意之判斷，自有再加調查、釐清之必要。次按貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成。而有無此項主觀犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意；且客觀上是否為圖利行為，則應視其行為有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論。檢察官上訴意旨另以：桃園縣○○鄉○○○○段羊稠坑小段三八四－一一地號土地唯一臨接可資聯外之路為南崁都市計畫規劃之十米人行綠帶步道，該人行綠帶步道闢建為人車通行之道路，係屬違背法令規定，為原判決所肯認。又桃園縣蘆竹鄉大坑溪行人步橋之興建，其肇因及目的係供南美國小學童上下學通行之用，此觀諸桃園縣蘆竹鄉公所開會通知單、案件勘查紀錄及桃園縣蘆竹鄉民代表會第十七屆第一次定期會議提案表所載內容殊無疑問（見九十五年度他字第四六一七號偵查卷二第一三三、一三五、一三六頁）。而桃園縣蘆竹鄉公所於九十二年九月二十五日召開施工協調會時，已明確作成決議「一、本工程陸橋原計畫施設與計畫道路齊，經校方表示……倘施設於原計畫道路位置其學童如使用該橋上下課將使路程加長（因為銜接處為南崁國小學區……對該校無太大效益。三、本工程陸橋原計畫施設與計畫道路齊，現與校方、村長及代表意見不同，是否同意依校方、村長及代表位置施設，須奉本所權責主管核准後，方得確定位置施作）」（見同上卷第一三八頁協調會議紀錄）。詎該所於同年十月二十日召開施工前協調會時，未通知相關校方、村長及代表，並作成「本陸橋施設位置與南美國小圍牆側計畫道路略齊……由本所正式函文請承包商開工」，該會議紀錄並於翌日簽由被告甲○○「代為決行」（見同上卷第一四一、一四二頁）。以至該陸橋竣工後，產生南美國小校長王朝貞所描述之「因該便橋連接的對岸屬蘆竹鄉南崁國小學區，因而每天僅有二、三位學童（住在蘆竹鄉南崁國小學區但在南美國小就讀）有利用該便橋上下學；加上本校為學童上下學安全起見，禁止學生走蘆竹鄉公所興建且繞遠路的『南美國小北側學童出入道路』」（見九十五年度他字第四六一七號偵查卷一第一五二頁）。按系爭桃園縣蘆竹鄉大坑溪行人步橋之興建，其目的係供南美國小學童上下學通行之用，惟該步橋興建位置因堅持與計畫道路齊，致完工後「供南美國小學童上下學通行之用」之功能盡失，均已如上述；被告甲○○身為桃園縣蘆竹鄉公所主管系爭步橋、綠帶步道職務之工務課課長，無視前揭行人步橋係為方便南美國小學童上下學交通之用之初衷，於該陸橋施設位置與南美國小圍牆側計畫道路齊之簽呈逕予「代為決行」（見九十五年度他字第四六一七號偵查卷二第一四二頁），顯係故意濫用行政裁量權甚明。再稽諸被告等於九十二年四月八日即知悉國有財產局桃園分處將對桃園縣○○鄉○○○○段羊稠坑小段三八四－一一地號進行標售，被告甲○○以桃園縣政府曲解法令而為都市計畫區內十公尺綠帶步道得做為道路使用之違法命令為護符，於九十三年二月間逕將桃園縣○○鄉○○○○段羊稠坑小段三八四－一一地號土地唯一臨接可資聯外之十米人行綠帶步道，主導闢建為人車通行之道路，並剽取前揭原欲供南美國小學童上下學交通之用之陸橋，復與被告丙○○、乙○○合資購得國有財產局桃園分處標售之前揭土地，於短短十個月間再轉售而賺取超過五０％之暴利。原判決就被告甲○○故意濫用行政裁量權之舉，卻認係其行政裁量權之範疇；就被告甲○○於該陸橋施設位置與南美國小圍牆側計畫道路齊之簽呈逕予「代為決行」一事，卻誤認係簽由鄉長決行（見原判決第十八頁）；就被告甲○○為前揭行為時如何符合公共利益一節，未見具體說明所憑之證據，徒以桃園縣蘆竹鄉民代表會其後於九十六年六月八日函送之「建請闢建南美橋上游大坑溪北側道路以利防汛及消防功能」之提案（見九十五年度他字第四六一七號偵查卷二第一九三頁），資為有公共利益之依據。顯有判決理由不備及與論理、經驗法則有違之適用證據法則不當之違法等語。經查亦非全然無據，雖甲○○、乙○○辯稱：大坑溪人行步橋之施設位址，蘆竹鄉公所在九十年八月已勘察確定，並經先前承辦人陳炯達在九十年九月二十一日擬興建大坑溪人行步橋工程供南美國小學生通行會勘紀錄及位置圖，簽請鄉長核准，工程設計完成發包後辦理之施工前說明會，屬工務課長權責，非甲○○逾越權限。因之就行人步橋施作位置等細節，授權主管核准「代為決行」，此為提高行政效率分層負責之行政程序，有證人邱世傑證稱，以及蘆竹鄉公所協調會議紀錄討論經過可稽云云。但桃園縣蘆竹鄉公所於九十二年九月二十五日召開施工協調會時，既已明確作成決議「一、本工程陸橋原計畫施設與計畫道路齊，經校方表示……倘施設於原計畫道路位置其學童如使用該橋上下課將使路程加長（因為銜接處為南崁國小學區……對該校無太大效益。三、本工程陸橋原計畫施設與計畫道路齊，現與校方、村長及代表意見不同，是否同意依校方、村長及代表位置施設，須奉本所權責主管核准後，方得確定位置施作）」（見同上卷第一三八頁協調會議紀錄），為何該所於同年十月二十日召開施工前協調會時，未通知相關校方、村長及代表，即作成「本陸橋施設位置與南美國小圍牆側計畫道路略齊……由本所正式函文請承包商開工」？況桃園縣蘆竹鄉大坑溪行人步橋之興建，其肇因及目的係供南美國小學童上下學通行之用，甲○○應最為知悉，為何未依上開九十二年九月二十五日召開施工協調會作成之決議三、於該所權責主管核准後，始確定位置施作，即於翌日簽由被告甲○○「代為決行」？且為何與被告丙○○、乙○○合資購得國有財產局桃園分處標售之前揭土地？究竟甲○○有無故意濫用行政裁量權，仍有疑問。因與被告甲○○有無故意濫用行政裁量權，無視於前揭原欲供南美國小學童上下學交通之用之初衷，逕將桃園縣○○鄉○○○○段羊稠坑小段三八四－一一地號土地唯一臨接可資聯外之十米人行綠帶步道，主導闢建為人車通行之道路，復與丙○○、乙○○合資購得國有財產局桃園分處標售之上開土地，於短短十個月間再轉售而賺取超過五０％暴利行為，能否成立貪污治罪條例圖利罪之判斷有關，自有再加調查、審認之必要。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫法官 許 錦 印法官 張 清 埤法官 林 俊 益本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十五 日
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