最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五八三五號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
樓之2（另案乙○○被 告 丙○○
丁○○戊○○己○○
號上列上訴人等因被告等常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年七月十六日第二審判決（九十六年度上訴字第二０六二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第三八四三、三九八二、四六一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：（一）證人即長盛開發股份有限公司（下稱長盛公司）前任負責人陳世煌於警詢及第一審審理時分別證稱：伊公司賣給長佑生活事業股份有限公司（下稱長佑公司）的是永久使用權狀、移轉九百九十個塔位的建物持分，不包含土地，土地因九二一地震，有走山的情況，雖然有測量，但無法測出，所以無法做土地分割，所以不包含土地，……長盛公司賣一個塔位新台幣（下同）一萬二千元、骨灰罈一個二萬四千元，我們賣的是塔位使用權及建物持分，沒有賣土地……伊尚未辦理土地過戶，不清楚為何買賣契約書中登載土地所有權人為上訴人即被告乙○○等語，顯見長盛公司與長佑公司就座落於台中縣太平市○○○段第三０之一八號土地之寶山公園靈骨塔（罈）代銷契約之標的，僅為靈骨塔（罈）之永久權及所在建物持分，並不包含靈骨塔（罈）所在土地之所有權。然觀之長佑公司與買受人張粉等人簽立之上開買賣契約書，不僅記載土地所有權人係乙○○用以取信於買受人，更於該買賣契約書第四條分別明白記載，塔（罈）位價金及土地價金，在在使買受人誤信購買骨灰塔（罈）之同時，即取得塔（罈）所在土地之土地所有權。而據乙○○證稱：伊與被告丁○○、戊○○均係負責招攬客戶，即藉口安裝或維修廚房瓦斯安全器具，再向客戶推銷靈骨塔。由上開買賣契約書第二、四條均明載買賣標的包括土地，且土地部分之價金高於塔（罈）位甚多，則丁○○、戊○○於推銷本件買賣標的之同時對買受人能否取得土地所有權乙節虛偽以告，自屬施用詐術無疑。丁○○、戊○○固均辯稱：伊等均係業務員，不清楚公司之運作，信賴公司之說詞，主觀上認知土地過戶沒有問題而進行銷售行為云云。惟丁○○、戊○○豈可謂不知乙○○並非土地所有權人，更何況其等亦明知買受人與長佑公司簽訂買賣契約後，長佑公司自始未曾移轉土地所有權，且未曾交付土地所有權狀予買受人，則對於本件買賣契約之重要事項，公司事實上未曾履行實屬知之甚明，則原判決僅以丁○○、戊○○係信賴公司之說詞，逕論其等於主觀上均無詐欺之犯意，其採證上有違經驗法則甚明，難謂無適用法則不當之違誤。（二）丁○○、戊○○更於買受人要轉賣骨灰塔（罈）位時，要求買受者支付顯然高於上開契約書所約定之高額保證金，否則稱公司無法代為轉售，然事實上卻於收受買受人之保證金後，未進行轉售行為乙節，亦據證人何時花、潘政、江水科、賴茶、歐陽音、張顯聲、陳松善、黃石獅指證明確。再者，除丁○○外，上訴人即被告甲○○更曾指示被告己○○扮演立委助理與乙○○前往買受人洪周秀齡家中，強勢收取原買賣契約書約定，須實際使用才須繳納之管理費，使買受人再度陷於錯誤而繳納，亦據證人歐林阿銀、洪周秀齡證述無訛。而被告丙○○自認擔任長佑公司管理部經理，扣案之工作日報表，經證人林芷葳證稱，為其製作，內容即係記載業務員依據甲○○所提供之個人資料撥打電話推銷靈骨塔之情形為「佈線中、有破題、戒心重……」等、客戶資料表（記載經辦業務員及各該客戶之反應）、塔位業績報表（記載承辦業務員以每個骨灰塔或骨灰罈一萬二千元到一萬六千元不等之標準抽取佣金，則丁○○、戊○○、己○○、丙○○就本件詐欺之犯行，與甲○○、乙○○相互間顯有犯意聯絡及行為分擔，原判決認為甲○○、乙○○係利用不知情之丁○○、戊○○、己○○、丙○○為上開行為，為間接正犯，顯然原判決所認定之事實與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然違背法令云云。上訴人即被告甲○○上訴意旨略以：（一）甲○○民國八十三年度犯毒品乙案，業已於八十七年十月十六日保護管束期滿執行完畢，本件將甲○○以累犯論，顯已違誤。（二）長佑公司為合法申請設立之公司，代理長盛公司所經營之「寶山紀念公園」靈骨塔塔位買賣業務均屬合法，台灣台中地方法院亦曾至工地現場勘驗。長盛公司負責人即證人陳世煌曾任台灣嘉義地方法院法官及彰化縣律師公會理事長，現仍為執業律師。長佑公司對外所有書面資料均取得陳世煌之首肯後使用。長盛公司曾登報公開表示原「松柏園」之客戶可逕向長盛公司換證，換證之契約亦載明可支付一萬元代書費用後辦理土地及建物權狀持分。長盛公司曾聘陳深池擔任總經理。甲○○曾為客戶申辦土地所有權狀持分多次陪同陳世煌至台中市蘇成枝建築事務所洽商。陳世煌於第一審始陳述無法辦理土地所有權持分之原因，係九二一大地震致走山嚴重而無法測量，因而無法辦理分割，是長佑公司亦受長盛公司矇騙，並無詐欺犯意；長佑公司為此亦曾兩度寄存證信函予長盛公司。經檢警查核之金額三千六百七十萬五千四百元，為長佑公司累計營業額，非如第一、二審所認定之詐騙所得；長佑公司所收取保證金，實為代售保證金，若長佑公司未於約定期間內代客戶售出，除歸還保證金外，並支付客戶百分之五違約金，均有契約可按，並無詐騙。本件實為契約糾紛；長佑公司曾與客戶洪周秀齡至台中市大墩派出所協調契約糾紛，員警亦認為係民事糾紛而未予偵辦。甲○○經營期間從未親往客戶處推銷，長佑公司之客戶平均每人購買十次靈骨塔，若為長佑公司所騙，豈會一再購買？（三）台灣台中地方法院九十六年度訴字第二五三九號，其中甲○○常業詐欺部分案情與本件完全相同，顯係一罪兩判，甚為不公，請鈞院併案審理云云。惟查原判決依憑證人陳世煌、張粉、陳月乃、呂學貴、何時花、吳羅秀琴、殷延彭、王蘭欣、涂春梅、林汝謙、林王素琴、王柏生、張三星、來迪士、潘政、張雪娥、王金源、曾美玉、劉碧麗、陳瑞中、蘇美慧、歐林阿銀、江水科、蔡淑專、賴茶、鍾永英、李彝仲、孫邱菊、歐陽音、洪周秀齡、張顯聲、賴翊右、孟梅晉、陳松善、余廖秀真、黃兆美、王元度、黃石獅、邱家結、台中寶山紀念公園骨灰骨罈功德牌位永久使用權暨產權持分買賣契約書、長佑公司簽發之收款證明、台中寶山紀念公園塔位永久使用憑證及如原判決附表（下稱附表）三所示之物等證據，資以認定甲○○、乙○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分不當判決，改判論處甲○○、乙○○共同以犯詐欺取財為常業（甲○○累犯，處有期徒刑二年八月；乙○○處有期徒刑一年十月）各罪刑；另以公訴意旨認丙○○、丁○○、戊○○、己○○涉犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌。但經原審調查證據之結果，綜合全案卷證資料，認尚乏積極證據足以證明丙○○、丁○○、戊○○、己○○涉犯該罪，因而撤銷第一審關於丙○○、丁○○、戊○○、己○○部分之科刑判決，改判諭知丙○○、丁○○、戊○○、己○○均無罪；已詳細說明其所憑之認事採證、證據取捨及判斷證據之理由。對於甲○○辯稱：長佑公司僅為長盛公司代銷靈骨塔，當時長盛公司董事長陳世煌多次於公開場合宣稱要盡快將寶山公園座落土地之所有權辦理移轉給客戶，長佑公司從頭至尾均不知土地所有權無法移轉的問題；許多業務員在外的行為均不知情，縱使有交易糾紛，亦屬民事問題，與刑事責任無關云云。乙○○辯稱：長盛公司確實委請長佑公司銷售寶山公園靈骨塔位，約定銷售之範圍包含建物及土地持分，且長盛公司一再對外宣稱可將靈骨塔位之土地及建物持分一併過戶予塔位所有人，使其善意信賴長盛公司會履行過戶土地持分之約定而據以為銷售行為，雖土地迄今未能移轉予靈骨塔位之買受人，然此係可歸責於長盛公司之事由，與乙○○無關；況多位買受人於警詢時均未提及乙○○或其餘業務員於銷售時有提到乙○○擁有土地所有權，顯見買受人並無陷於錯誤之情形云云。如何不足採取，亦已逐一詳予指駁，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又（一）甲○○前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經原審法院以八十三年度上訴字第四三六六號判處有期徒刑三年二月及五月，定應執行刑為三年四月確定，於八十七年十月十六日保護管束期滿執行完畢。此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，原判決論以累犯，並依行為時即修正前刑法第四十七條之規定加重其刑，並無違法可言。（二）原審援引證人即長盛公司前任負責人陳世煌於第一審證稱：「我們賣給長佑公司的是永久使用權狀、移轉九百九十個塔位的建物持分，不包含土地，土地當時因九二一地震，有走山的情況，雖然有測量土地，但沒法測出，所以無法做土地分割，所以不包含土地，當時的理想是讓有永久使用權的人也能有建物及土地的所有權，但這只是一個理想……長盛公司賣一個塔位一萬二千元、骨灰罈一個二萬四千元，我們賣的是塔位使用權及建物持分，沒有賣土地」等語，顯見長盛公司與長佑公司間就座落於台中縣太平市○○○段第三０之一八號土地之寶山公園靈骨塔（罈）代銷契約之標的，僅為靈骨塔（罈）之永久使用權及所在建物持分，並不包含靈骨塔（罈）所在土地之土地所有權。甲○○等以一個骨灰塔位一萬二千元、骨灰罈一個二萬四千元之價格為長盛公司代銷並無土地所有權之骨灰塔（罈），卻以每個塔位六萬二千元、每個骨灰罈位十二萬四千元近五倍有餘之高價出售，其中土地部分價金分別為五萬二千元及十萬四千元，佔買受人支付之價金比例異常高，卻對買受人能否取得土地所有權之買賣契約重要事項虛偽以告，其等屬施用詐術，殆無疑義。又甲○○等向買受人收取高於約定轉讓手續費之款項，實際上卻未進行代為轉銷售行為，堪認其等向買受人收取轉讓手續費或代銷保證金，僅係長佑公司於被害人被套牢後再次訛騙被害人交付財物之詐術行為。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定甲○○、乙○○常業詐欺犯罪之依據及理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由之情形。甲○○上訴意旨徒稱其受長盛公司之欺瞞，亦為受害人，其與買受人之間僅係民事糾紛云云，任意指摘原判決違法，並非上訴第三審之適法理由。（三）第三審為法律審，除有特別規定外，不為事實上之調查。甲○○於上訴本院後，始請求本院合併審理其另案台灣台中地方法院九十六年度訴字第二五三九號詐欺案件，本院自不予審酌。（四）原判決採用證人林芷葳、甲○○於原審之證言，認與被告丙○○、丁○○、戊○○、己○○等四人辯解相符，認丁○○、戊○○僅是業務員，並不清楚公司之運作，信賴公司之說詞，主觀上認知土地過戶沒有問題，而進行銷售行為；丙○○、己○○工作內容僅是司機或公司內部行政工作，並無參與靈骨塔之實際銷售，也未招攬過業務，更未見骨塔位座落土地的權狀、土地登記簿謄本或其他可以證明土地真正所有權的相關文件，實無法知悉靈骨塔所座落之土地所有權人究係何人。丙○○等四人對買受人能否取得土地所有權之買賣契約重要事項，應無有傳遞不實訊息虛偽以告之情事，難謂其等有施用詐術之行為。至於公訴人認丙○○等亦以佯稱已由乙○○取得寶山公園靈骨塔位附隨土地之所有權、代銷靈骨塔需先繳保證金，及佯稱需繳納管理費等為詐欺手段而使被害人陷於錯誤，因而交付財物乙節，此部分亦僅有被害人等之指述，且該等手段或屬一般生意商業促銷手法，認公訴人所提出之證據，尚不足以認定丙○○等四人於銷售時有何施用詐術之行為，此部分詐欺犯行亦屬不能證明等語。原判決就何以不足為丙○○、丁○○、戊○○、己○○等四人有罪之認定，已詳述其理由依據，檢察官上訴意旨並未依卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，其指摘丁○○、戊○○、己○○、丙○○等就本件詐欺之犯行，與甲○○、乙○○相互間顯有犯意聯絡及行為分擔，原判決認甲○○、乙○○係利用不知情之丁○○、戊○○、己○○、丙○○為上開行為，為間接正犯，所認定之事實與其所採用之證據不相適合云云，自非適法之第三審上訴理由。檢察官及甲○○其餘上訴意旨，經核或係持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯；或就不影響判決本旨之枝節問題，徒以自己之說詞，泛指其為違法；或純為事實之爭執云云，俱難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。次按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人即被告乙○○不服原審論處其常業詐欺罪刑之判決，於九十七年八月一日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫法官 許 錦 印法官 張 清 埤法官 林 俊 益本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十五 日
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