最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五九五０號上 訴 人 甲○○○選任辯護人 邱創典律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年五月七日第二審更審判決（九十六年度重上更㈡字第五八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第四七九八〈原判決誤載為四七八九〉、六三０六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○○部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖利罪，處有期徒刑二年八月，褫奪公權二年。固非無見。
惟查：（一）行為後法律有變更者，何者為最有利於行為人之法律，應就有關犯罪構成要件及刑之加重或減輕等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較適用。民國八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。第八條後段規定：犯同條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白者，得減輕其刑。而同條例於八十五年十月二十三日修正公布，修正後第六條第一項第四款規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金；第八條第二項前段規定：犯同條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。九十年十一月七日又修正第六條第一項第四款為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金；第八條第二項偵查中自白減輕其刑之規定，則未修正。倘行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，俱符合行為時法、中間法及裁判時法之犯罪構成要件，因其最高本刑均為五年以上有期徒刑，而關於罰金刑部分，固以八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例所定新台幣一百萬元以下，對被告最為有利，自應適用行為時法處斷。但行為人如於偵查中自白犯罪，且無犯罪所得；或有所得並自動繳交全部所得財物者，依該行為時法，僅「得減輕其刑」，依裁判時法則應「減輕其刑」，以此比較結果，又以裁判時法對被告最為有利。原判決認上訴人直接圖他人不法利益，因而使他人獲得利益，惟上訴人無犯罪所得，且於偵查中自白犯行等情。如果無訛，則依前開說明，自應以裁判時（即九十年十一月七日修正公布）之貪污治罪條例為有利於上訴人。乃原判決為法律之比較適用後，論上訴人以行為時（即八十一年七月十七日修正公布）貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，並依該條例第八條之規定減輕其刑（見原判決第一四、一五頁），顯有適用法則不當之違誤。（二）審理事實之法院，對於案內與待證事項有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。再按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，須以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人「不法利益」，因而獲得利益者，為其構成要件。所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。又未取得建造執照之違章建築物雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之為交易標的，並非毫無交易價值；私人因公務員違法核發建造執照之圖利行為，所獲得之不法利益，應係指原違章建築物，成為有建造執照之建築物，因而增加之價值而言。本件原判決於事實欄一認定上訴人與已判刑確定之汪耀齋共同基於圖利陽學聖、薛金輝之犯意聯絡，於八十四年二月二十八日非法核發嘉義縣阿里山鄉
（八四）阿鄉財經管執字第０三七六二五號建造執照予陽學聖、薛金輝，陽學聖並於八十四年三月六日出具建築工程開工報告書，載明開工日期為八十四年三月九日，並於八十四年八月間農舍（坐落於嘉義縣○里○鄉○○段一一七之一三地號土地上，分隔成九間）完工，報請阿里山鄉公所查驗後使用，而直接圖利使陽學聖、薛金輝取得該農舍所有權（使用、收益、事實上處分權及依時效完成得請求地上權登記之權利）之不法利益等情；理由內亦僅說明：「被告甲○○○及同案被告汪耀齋違法核發系爭建造執照，而使證人陽學聖、薛金輝取得系爭農舍之使用、收益、事實上處分權及因時效完成而得請求地上權登記之權利等不法利益，要堪認定。」之旨。惟就上訴人圖得陽學聖、薛金輝不法利益之數額，並未明白認定具體記載，而未達於可得確定之程度。此攸關本件上訴人圖利陽學聖、薛金輝之不法利益是否在新台幣五萬元以下？有無貪污治罪條例第十二條第一項減輕其刑規定之適用？原審未予調查釐清，致其事實尚欠明確，本院無從判斷其適用法律之當否，而屬無可維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。上訴人行為後，刑法關於罰金最低數額之規定，業於第三十三條第五款，由原規定：「罰金：（銀元）一元以上。」，修正為：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」上訴人所犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，有得併科罰金刑之明文，原審於九十七年五月七日判決時，就該部分漏未說明如何為新舊法律之比較適用。案經發回，宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 黃 一 鑫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十七 日
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