最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五九二一號上 訴 人 甲○○
乙○○上 列 一人選任辯護人 紀鎮南律師
周威良律師丁中原律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月三十一日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第一五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二三三五八號、八十八年度偵字第八六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○部分及乙○○行賄部分之判決，改判論甲○○以公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，量處有期徒刑捌年，併諭知相關之從刑；論乙○○以未具公務員身分，共同對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪，量處有期徒刑壹年，併科罰金新台幣貳佰萬元，減為有期徒刑陸月，併科罰金新台幣壹佰萬元，且諭知罰金易服勞役之折算標準及相關之從刑；固非無見。
惟查：㈠、民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」。又同法施行法第七條之三規定：「民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。惟司法院釋字第五八二號解釋（下稱第五八二號解釋）理由謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」、「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」，然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經本院聲請補充解釋，同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第五九二號解釋：「本院釋字第五八二號解釋公布（九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限」、「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，非本院釋字第五八二號解釋之對象」（見同院釋字第五九二號解釋文後段、解釋理由書第四、五段）。基上解釋，凡於九十三年七月二十三日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，如其個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者，自仍有第五八二號解釋之適用。又共同被告以外之其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於修正刑事訴訟法施行（九十二年九月一日）前，已依法定程序調查者，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外之規定，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。本件雖係於九十三年七月二十三日前已繫屬於事實審法院之案件，然其對甲○○期約收賄及乙○○期約行賄等貪污事實之認定，既分別以共同被告乙○○、甲○○等之陳述，作為另一上訴人論罪之證據，依上開說明，自仍有上開第五八二號解釋之適用。原法院前次及本次更審之審判程序均在九十三年七月二十三日之後，均未依前開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告甲○○、乙○○（上訴人等於原審審判期日僅表明放棄對證人即共同被告沈麗娟、王修昭之反對詰問權，同意其等於調查局及事實審偵、審中之陳述得作為證據）立於證人之地位具結而為陳述，並接受各當事人即另一上訴人、檢察官之詰問，即援用甲○○、乙○○在法務部調查局台北市調查處（簡稱調查處）及事實審偵、審中以被告身分所為之供述，作為另一上訴人不利之認定，致不當剝奪其等對於該證人之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。㈡、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第四十七條、第一百六十五條第一項定有明文；足見事實審法院，以直接審理為原則，必需踐行法定調查程序，已顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎，從而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。原判決說明採甲○○、乙○○在調查處之調查及檢察官偵訊中之陳述，為判決之基礎，然依原審審判筆錄之記載，審判長並未依法提示相關筆錄行調查程序，向當事人、辯護人宣讀或告以要旨，即辯論終結，逕採為判決之基礎，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈢、乙○○一再否認與已判刑確定之王修昭、沈麗娟有共同行賄之犯意聯絡，辯稱王修昭同意幫忙處理冠儀科技有限公司（下稱冠儀公司）稅務問題，伊因而以新台幣（下同）一千三百萬元交王修昭統包處理漏稅及罰鍰事宜，並無行賄之意思，不知王修昭、沈麗娟向甲○○行賄等語。原判決認定乙○○交付一千三百萬元予王修昭，供王修昭統包冠儀公司裁罰之金額、行賄稅務員及酬謝王修昭等人之費用，而對王修昭、沈麗娟之行賄行為，論乙○○以行賄罪之共同正犯。然未說明憑以認定乙○○知悉交付所謂統包之一千三百萬元，除用以處理冠儀公司漏稅及罰鍰外，部分款項王修昭等人將用以行賄稅務員，而與王修昭、沈麗娟有行賄犯意聯絡之依據及理由，尚嫌調查未盡及理由欠備。㈣、營業稅法（於九十年七月九日公布修正名稱為加值型及非加值型營業稅法）第五十一條規定之罰鍰，於八十四年八月二日修正前係規定按所漏稅額處五倍至二十倍罰鍰，修正後改為按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰。原判決認定甲○○於八十七年七月二日提出復查報告書，擬撤銷原處分，將八十四年八月二日修法前原處漏稅額七倍罰鍰，改為依所漏稅額處五倍罰鍰之部分，是否為違背職務之行為，尚非無疑。甲○○違背職務之行為，是否包括該更改罰鍰倍數部分，原判決未詳加論明認定，無從為適用法律當否之判斷，亦有可議。㈤、甲○○於原審辯稱伊處理本件違章復查案件，係依據地方稅查核技術手冊行政救援查核技術手冊規定，認為並無查核之必要，在程序核符後，因認無調查必要，即依前開手冊規定，將有利不利之所有資料，均書列於復查報告書內，送請主管轉送復查委員會審議，並無違背職務之行為等語（見原審卷第一二四頁）。實情如何？攸關甲○○有無違背職務行為之認定，原判決未予勾稽論明，洵有理由不備之可議。甲○○、乙○○上訴意旨分別指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 劉 介 民本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十五 日
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