最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五九二三號上 訴 人 甲○○選任辯護人 顧立雄律師
黃舒瑜律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 鄭勵堅律師
林瑩姮律師上 訴 人 丁○○
戊○○己○○共 同選任辯護人 陳建昌律師上 訴 人 丙○○
庚○○（即吳宗諺）辛○○壬○○癸○○上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月二十九日第二審更審判決（九十七年度重上更㈣字第二六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第七
八二九、七九四七、七九四八、八一三二、八一八六、八一八七、八二一九、八二五九、八三一七、八四○三、九○九九、九一○○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、庚○○（即吳宗諺）、癸○○、乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、辛○○、壬○○、己○○分別有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等科刑之判決，改判仍論丁○○、戊○○、辛○○、乙○○、丙○○、壬○○以共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪；論己○○以依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪；其中丁○○、戊○○、辛○○、乙○○、丙○○各量處有期徒刑七年二月，均褫奪公權六年；壬○○、己○○各量處有期徒刑七年一月，均褫奪公權六年，並均諭知相關之從刑；又依行為時牽連犯關係從一重論甲○○以依據法令從事公務之人員，共同連續經辦公用工程，收取回扣罪；論癸○○以非依據法令從事公務之人員，共同連續與依據法令從事公務之人員經辦公用工程，收取回扣罪；論庚○○以共同連續依據法令從事公務之人員，經辦工用工程，收取回扣罪，其中甲○○量處有期徒刑十年六月，褫奪公權十年；癸○○量處有期徒刑十年二月，褫奪公權十年：庚○○量處有期徒刑五年二月，褫奪公權五年，並均諭知相關之從刑；固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查，惟尚有其他必要證據未予調查，致事實未臻明白者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又貪污治罪條例對於公務員要求、期約或收受賄賂或其他不正利益行為之處罰，分為「對於職務上之行為」與「對於違背職務之行為」二種情形；前者應成立同條例第五條第一項第三款之罪，後者則構成同條例第四條第一項第五款之罪，二者之罪名及處罰均有不同。再對於公務員關於「職務上之行為」行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，上開條例雖無處罰之規定；但對於同條例第二條所列人員，關於「違背職務之行為」行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，則成立同條例第十一條第一項之罪。原判決認定甲○○為使新竹縣湖口鄉鄉民代表會能順利審議通過該鄉公所民國八十七年度總預算案，或推由癸○○或透過范國昌及庚○○分別交付該鄉鄉民代表丁○○、戊○○、辛○○、乙○○、丙○○、己○○、壬○○、陳雪美（推由其夫錢忠寶出面收受）新台幣（下同）二十一萬元至六十萬元不等之賄賂等情；而論丁○○、戊○○、辛○○、乙○○、丙○○、己○○、壬○○以貪污治罪條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為收受賄賂罪」。惟查丙○○於法務部調查局新竹縣調查站（下稱新竹縣調查站）八十六年九月五日調查時供稱：「（問：湖口鄉公所編列之八十七年度總預算有無問題？何以甲○○、癸○○拜託你支持通過？並透過范國昌交付給你五十萬元賄賂？）答：因為八十七年度總預算中所編列之第二預備金五千萬元已先行使用，但無法瞭解使用情形，且預算中編列二千五百萬元之排水溝及道路維修費用，沒有說明工程的名稱，因我係第一次當選代表，詳細內容我並非很清楚，但我聽到副主席乙○○、代表戊○○說過總預算內容有很多問題，所以甲○○、癸○○才會透過范國昌繳付五十萬元賄款給我」等語（見八十六年度偵字第八一三二號卷第十七頁背面、第十八頁）。依其所述意旨，似謂其聽乙○○、戊○○說該鄉公所編列八十七年度總預算之內容有許多問題，且該鄉公所於八十七年度總預算案尚未經該鄉鄉民代表會審議通過之前，即已先行動支第二預備金五千萬元，其用途不明；而總預算中雖編列排水溝及道路維修費用二千五百萬元，但並未具體列載工程名稱。故甲○○等三人交付賄賂之目的，究係要求該等鄉民代表於審議總預算案時，故意違背職務不翔實審查其中是否有違法或浮濫不實之情形而任憑通過？抑僅要求渠等勿予刁難而核實通過？即非無疑竇。此與上開鄉民代表丁○○等人收受賄賂之行為究應論以何項罪名？暨甲○○、癸○○、庚○○等三人交付賄賂之行為是否構成「對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪」攸關，自有詳加根究釐清之必要，本院前二次發回意旨對此均已詳加指明。原判決雖以：湖口鄉公所八十七年度總預算共刪減一千五百萬元，其刪減幅度遠較前二年刪減之額度為高，且無證據證明該年度總預算須刪減更多，而有違背職務故意放水之情事，因認丁○○、乙○○、丙○○、戊○○、辛○○、壬○○及己○○等人係就「職務上之行為」收受賄賂，而為上訴人等有利之認定（見原判決第七十二頁倒數第七行至第七十三頁第七行）。然依卷附湖口鄉鄉民代表會第十五屆第六次定期大會議事錄影本所載，該鄉民代表大會審議該鄉公所八十七年度總預算案時，僅決議將其中編列之第二預備金（五千萬元）部分刪減一千五百萬元，其餘預算均照案通過（見原審卷第二一○頁）。而該鄉民代表會雖決議將上述第二預備金部分刪減一千五百萬元，似未必能據此即謂其他預算之審議絕無違法包庇情事。況該鄉公所編列八十七年度總預算若無違法或浮濫不實情形，理應向該鄉民代表會翔實說明，據理力爭，似無向丁○○等代表行賄之必要。何以甲○○、癸○○及庚○○等三人（下稱甲○○等三人）竟私自籌措鉅資向丁○○等多位鄉民代表行賄以求審議通過？似有蹊蹺。究竟丙○○所稱「聽乙○○、戊○○說該鄉公所八十七年度總預算案之內容有許多問題」、「該鄉公所尚未經鄉民代表會審議通過之前，即已先行動支第二預備金五千萬元，且用途不明」、「總預算中雖編列排水溝及道路維修費用二千五百萬元，但並未具體列載工程之名稱」等語是否可信？若屬可信，其實際情形如何？原審未就上開疑點對丙○○、乙○○、戊○○及其他上訴人加以究詰釐清，並於理由內詳加剖析說明，僅以該鄉民代表大會已決議將該鄉公所編列之八十七年度總預算刪減一千五百萬元，遽謂不能證明丁○○等人有違背職務故意「放水」之情事，而為上訴人等有利之認定，其調查未盡及理由不備之瑕疵依然存在，自難維持。㈡、原判決認定甲○○等三人均明知依「湖口鄉公所營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序」規定，金額二十萬元以上一百五十萬元以下之營繕工程，須簽報機關首長核定，通知三家以上殷實廠商郵寄標單公開比價，竟共同謀議凡該鄉公所發包應公開比價之工程，均內定由特定之廠商得標，再由庚○○虛擬每項工程參與比價之三家廠商（其中一家為得標廠商，另二家為陪標廠商）呈由甲○○核可後，再由庚○○洩漏「依各該工程底價估算可得標之較低金額」予各該內定得標廠商，並通知該等廠商前往該鄉公所領取空白標單三張，由各該廠商分別通知陪標廠商於標單上填載較高投標金額參與投標，於公開比價期日佯為每項工程均由三家廠商完成形式上之比價程序，實則已內定由該特定之廠商得標，並推由庚○○在工程比價紀錄表上填載不實之比價紀錄，進而向各該內定得標之廠商索取得標金額二成之回扣款。甲○○等三人以此方式將該鄉公所八十六年度十八項小型營繕公用工程分別使羅烈洲、張炫滿、羅鴻鈿、范振梅、羅居河等承包商得以接近核定底價得標，而得不法利益，其中羅烈洲分得其中七項工程，張炫滿分得其中五項工程，羅鴻鈿分得其中三項工程，范振梅分得其中二項工程，羅居河分得其中一項工程，庚○○事後並分別向上述廠商收取工程款二成之回扣等情；而併論以貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利等罪。然其對於甲○○等三人究竟以前述方式使前述得標之承包商獲得何種利益？如何認為該利益係屬「不法」之利益？其等所圖得不法利益之具體內容為何？金額若干？等攸關圖利罪之構成要件事實，並未於事實欄內詳加認定記載明白。而甲○○等三人所為究竟使前述承包商分別獲得不法利益金額若干？此與本件有無同條例第十條第一項、第二項關於犯罪所得財物之處理，暨同條例第十二條第一項減刑規定之適用有關，自應詳加調查闡述明白，本院前次發回意旨對此亦已加以指明。乃原判決對上述疑點仍未調查釐清，並於理由內闡述明白，遽行判決，其調查未盡及理由不備之違法情形依然存在，本院仍無從為適用法則當否之審斷。㈢、科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。羅烈洲於原審上更二審陳稱：「（問：在調查站詢問時，你有說你投標的七項工程，你有填寫投標金額，那些投標金額是怎麼算出來的？）答：基於我多年的經驗，去市場計算單價分析，自己算出來的」、「（問：你當時有承認庚○○有交付回扣款給你，如果沒有洩漏價格，怎麼會這樣？）答：沒有講底價」、「我是借辦公室的抽屜給他放，但我不知那是回扣款」等語。依其所述意旨，似謂庚○○並未洩漏工程底價，而其係自行依據市場單價分析而計算出投標金額。原判決引用羅烈洲上開陳述作為認定庚○○有洩漏「依據底價估算而足以得標之最低金額」之證據（見原判決第四十四頁第四至十八行），其所認定之事實與所採用之證據內容不相適合，依上述說明，洵有證據上理由矛盾之違誤。本院前次發回意旨對此已詳加指明，乃原判決仍未注意更正，致此項瑕疵仍然存在，非無可議。又「鄧新平、程衛國、李永春、王麗珠」等四人均非本件之被告，亦與本件無關，原判決理由貳、乙三之㈠內記載「被告鄧新平、程衛國、李永春、王麗珠之行為，是否同時該當修法前後關於貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件，即應辨明及說明」云云（見原判決第六十九頁倒數第五至二行），似有誤載，併予指明。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十四 日
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