最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五九三八號上 訴 人 甲○○上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年二月二十二日第二審判決（九十四年度上訴字第四一九四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第一六五九、二一０二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法常業犯、連續犯之規定，從一重論上訴人甲○○以連續幫助犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑伍月。固非無見。
惟按：㈠、刑法第三十條第一項之幫助犯，係因幫助正犯而成立，而依同條第二項之規定，幫助犯之處罰，係按正犯之刑處罰，但得減輕之。再按所謂「常業犯」，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，亦即恃犯罪以維生者而言。本件原判決認定上訴人分別於民國九十四年三月二十日下午四時許、同年三月三十一日下午四時許，將其所開設之台北國際商業銀行帳號0000000000000號、萬泰商業銀行帳號000000000000 號活期帳戶之存摺、提款卡、密碼出售交付予自稱「郭子文」之成年男子，使「郭子文」之詐欺集團向被害人乙○○、丙○○詐得之款項，得以分別匯入上開帳戶等事實，應構成刑法第三十條第一項、三百四十條常業詐欺罪之幫助犯。然原判決對於該自稱「郭子文」之成年男子，其詐欺行為何以應構成常業犯之重要事實，並未明白認定，復未加以說明，致其逕認上訴人係犯該罪之幫助犯，適用法律是否適當，無從憑以判斷，已有違誤。㈡、修正前刑法之常業犯，當然有連續性，並不發生連續犯問題。原判決既認上訴人前後二次出售帳戶予自稱「郭子文」之成年男子，幫助該男子犯同一之常業詐欺罪等情，則上訴人之多次幫助行為，應係對同一常業詐欺罪所實行之接續行為，乃原判決竟論上訴人以幫助常業詐欺罪之連續犯（見原判決第一、三頁），難謂允當。㈢、判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按修正前刑法第三百四十條規定：「以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。」依原判決之論斷，上訴人係成立修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪之幫助犯，應先依連續犯規定加重其刑，再依刑法第三十條第二項規定減輕之，並先加後減（見原判決第三頁，理由三）。則其結果，上訴人至少應論處有期徒刑六月又一日，始符法則，然原判決僅處以有期徒刑五月，已低於法定最低刑度，併有適用法則不當之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，有影響於事實之確定者，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 黃 一 鑫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十七 日
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