最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六０四四號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
2號上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年九月三十日第二審更審判決（九十七年度重選上更㈢字第一三四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度選偵字第二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、依刑事訴訟法第一百六十六條至第一百六十七條規定，有關證人詰問之輪序及方法，原則上係由聲請傳喚證人之一造當事人、代理人或辯護人進行「主詰問」，次由他造之當事人、代理人或辯護人為「反詰問」，再由先前之一造當事人、代理人或辯護人為「覆主詰問」，後由他造當事人、代理人或辯護人為「覆反詰問」，前項詰問完畢後，當事人、代理人或辯護人，經審判長之許可，得更行詰問，法院應遵守該項詰問規定，不得恣意限制或禁止當事人、代理人或辯護人行使詰問權，乃原審於民國九十七年六月三日上午十時審理時，在當事人、辯護人詰問證人許暉昇完畢後，檢察官欲更行詰問時，審判長未予許可，自屬違法。㈡、被告甲○○於警詢時既已坦陳其係遭警察「跟蹤盤查」而「請其」到雲林縣警察局台西分局（下稱台西分局）偵查隊接受調查，原審又認前開警詢筆錄係依被告之供述記載，台西分局所製發之逮捕被告通知書，復僅記明逮捕日期，未詳記時間，則被告究係於途中被警方跟蹤盤查後即遭逮捕，抑係經警方請其到台西分局接受調查後再予逮捕，未臻明瞭，原審未再傳喚處理警員查明真相，遽認被告於警詢所供其係被警方請至台西分局乙情不實，不足採信，即與卷內資料不符，亦嫌調查未盡。㈢、被告於警詢中既供陳扣案之新台幣（下同）四萬零二百元及內載「李淑蓮、李鴻山、李麗緣」之便條紙一張（下稱本件便條紙）係其主動提出，即非遭警方搜索其身體所扣得，至被告嗣為維護己身權益，諉稱不知本件便條紙之來源，乃人之常情，又被告究係在遭警方逮捕前或後主動提出前開現金及便條紙？係如何主動提出？所辯不知本件便條紙之來源是否屬實？該便條紙上所寫文字究否被告所為？攸關前開證物有無證據能力，原審未將本件便條紙送請鑑定其上字跡，並傳喚承辦警員查明，遽以被告既供陳不知本件便條紙之來源，其如何能主動提出該便條紙，說明前開現金及便條紙應係警方於逮捕被告時，附帶搜索被告之身體所扣得，非被告任意交付，顯然違背論理及經驗法則。㈣、共同被告張永池（已判刑確定）於警詢中亦供陳警方所查扣之現金二千五百元及其夫妻、兒子張高賓、張傑雄、張富欽等五人之投票通知單（下稱本件投票通知單），係其主動提出，前開現金及投票通知單係放在其住處廚房菜廚內而被警方發現；證人廖櫻淑亦證稱前開現金係其夫張永池所交付，其將之放在廚房抽屜內，足見該現金係張永池交予廖櫻淑放置在住處廚房抽屜內，於警方到其住處時，張永池叫廖櫻淑取出，再由張永池主動交予警方查扣，警方應無搜索行為，原審逕依張永池嗣於原審更㈠審翻異改稱警方未經其同意，又無搜索票，即在其住處抽屜內扣取二千五百元等語，復未再傳喚承辦警員查證，遽謂警方有違法搜索之行為，對前開張永池、廖櫻淑於警詢時之陳述，亦未說明不予採信之理由，並有調查未盡及理由不備之違誤。
㈤、張永池於警詢時所供：「在我現住所客廳處，因有人前來賄選，由警方到我住處查察賄選案件，另在廚房內被警方發現二千五百元及投票通知單五張，即由我主動向警方供述係他人前來賄選」等語，其真意應係指當時其在住處客廳，適有人前往賄選，警方才前往該住處查察，並在廚房內發現前開現金及投票通知單，而非警方前往該址搜索時，張永池即遭逮捕並被控制在客廳，原審未傳喚該查獲警員，查明張永池究係於何時遭警方逮捕，即謂警方於發現該二千五百元賄款時，張永池人在客廳，警方竟在廚房扣得前開賄款，張永池當時既已遭逮捕，警方應係逕行搜索而扣得賄款，且無經張永池同意搜索之可言，亦嫌判決理由矛盾。㈥、我國自有選舉以來，無一不賄選，選風敗壞至極，而選風敗壞又係買票當選者貪污、舞弊、關說之主因，嚴重妨害民主進步與政治清明，此項公共利益之維護，遠重於個人人權之保障，本件台西分局警員至張永池家中搜得有關被告賄選之證據，原判決以其取得證據之程序有瑕疵，經權衡法益輕重結果，認定該證據無證據能力，顯未審酌上情及張永池已供陳被告向其賄選，難謂適法。㈦、縱認警方有對張永池逕行搜索，但因賄選查察不易，時機稍縱即逝，執行逕行搜索，實為查察賄選之必要手段。本件吳露振早於九十四年十一月十六日即已向台灣雲林地方法院檢察署政風室檢舉被告為候選人鄭東來賄選，有吳露振之檢舉賄選獎金申請狀為證，顯見台西分局警員應係奉檢察官之命執行查察本件被告賄選犯行，始於同年月二十九日二十時五十分許在路上對被告盤查，在獲悉被告已交付賄款予張永池，而賄款又可供作被告投票行賄犯行之證據，復易於藏匿或花用，確有相當理由認為情況急迫，非迅速對張永池搜索，該證據顯有於二十四小時內被藏匿或湮滅之虞，則警員對張永池逕行搜索，應符合刑事訴訟法第一百三十一條第二項之要件，原判決謂該項搜索不合法，亦有不適用法則之違誤。㈧、本件如張永池成立投票受賄罪，被告即應成立投票行賄罪，而張永池因犯投票受賄罪，業經原審更審前判刑確定，原判決就此項足以影響判決結果之證據，漏未斟酌論述，並嫌理由欠備云云。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告於九十四年第十六屆雲林縣議員選舉期間，為求雲林縣第五選區候選人鄭東來勝選，竟基於行求並交付賄賂之犯意，於同年十一月二十九日晚上十九時許，前往同縣東勢鄉月眉村二十二鄰媽埔四十三號張永池住處，向有投票權之張永池，以每票五百元之代價，要求在同年十二月三日縣議員投票當日，投票予鄭東來。嗣因雲林縣警察局刑警大隊、台西分局接獲檢舉得知上情，於同年十一月二十九日晚間，派警前往上開張永池住處，當場扣得買票現金二千五百元而查獲。因認被告涉有修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票交付賄賂罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。對於張永池於警詢中雖供陳警方所查扣之二千五百元及本件投票通知單，係其主動提出，前開現金及投票通知單並在其住處廚房之菜廚內被警方發現，證人廖櫻淑亦證稱前開二千五百元係張永池所交付，其並將之放在廚房抽屜內，但參酌當時之狀況及張永池嗣於原審更㈠審之陳述，如何已足認定警方當時有違法搜索張永池住處之行為；依憑張永池、廖櫻淑之證言，卷附台西分局逮捕通知、解送人犯報告書、扣押物品目錄表及吳露振之檢舉賄選獎金申請狀等證據，足認本件警方係於無急迫之情形下，未持搜索票，又未經同意，即恣意在張永池之住處進行搜索，其因此違背法定程序搜索所扣得之二千五百元，如何依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，經審酌警方草率執行逮捕、搜索，違背正當法律程序，侵犯張永池憲法上所保障之人身自由、隱私及財產等權利，情節不輕，而張永池如收受賄款，所涉犯僅係最重本刑為三年以下有期徒刑之輕罪，而應認無證據能力，亦皆已詳加說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，究有如何之違背經驗法則及論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體指摘，上訴意旨㈣、㈥仍執陳詞，以張永池已供陳警方在其住處所查扣之二千五百元及本件投票通知單，係其主動提出，前開物品又係放在住處廚房菜廚內被警方發現，廖櫻淑亦證稱前開現金係張永池所交付，其將之放在廚房抽屜內，足見前開現金係張永池交予廖櫻淑放置在廚房抽屜內，嗣張永池於警方至其住處時，即叫廖櫻淑取出並主動交予警方查扣，警方應未進行搜索，原審僅依張永池嗣後改稱警方未經其同意，又無搜索票，即逕自在其住處抽屜內扣取前開現金，未再查證，遽認警方確對張永池之住處搜索，復未於判決內說明前開張永池、廖櫻淑於警詢時所述不足採之理由；我國選風敗壞，嚴重妨害民主進步與政治清明，此項公共利益之維護，遠重於個人人權之保障，原判決卻以本件警方在張永池住處搜得之證據，程序有瑕疵，經審酌法益輕重結果，認該證據無證據能力云云，據以指摘原判決為違背法令，皆係以自己主觀之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首揭說明，自非適法之第三審上訴理由。且按：㈠、當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚之證人、鑑定人，於審判長為人別訊問後，由當事人、代理人或辯護人直接詰問之。被告如無辯護人，而不欲行詰問時，審判長仍應予詢問證人、鑑定人之適當機會；前項證人或鑑定人之詰問，依下列次序：⑴、先由聲請傳喚之當事人、代理人或辯護人為主詰問。⑵、次由他造之當事人、代理人或辯護人為反詰問。⑶、再由聲請傳喚之當事人、代理人或辯護人為覆主詰問。⑷、再次由他造當事人、代理人或辯護人為覆反詰問；前項詰問完畢後，當事人、代理人或辯護人，經審判長之許可，得更行詰問；當事人、代理人或辯護人詰問證人、鑑定人時，審判長除認其有不當者外，不得限制或禁止之，刑事訴訟法第一百六十六條第一項至第三項及第一百六十七條分別定有明文。故當事人、辯護人依前開規定對證人為主詰問、反詰問、覆主詰問及覆反詰問等程序後，如欲更行詰問，應經審判長之許可，即採「許可制」，而於前開詰問（包括經許可更行詰問後之詰問）時，審判長除認其有不當者外，始不得任意限制或禁止之。依卷附原審九十七年六月三日之審判筆錄所載，檢察官在審理時對所聲請傳喚之證人許暉昇，已行主詰問及覆主詰問之程序，並於審判長請其為覆主詰問時，表示「沒有問題」，則嗣檢察官於受命法官接續訊問該證人完畢後，始再請求更行詰問該證人，審判長乃不予准許，此係其訴訟指揮職權之正當行使，於法尚無不合。又檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長；前項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院，刑事訴訟法第一百三十一條第二項、第三項前段亦有明文規定。經查卷內並無檢察官指揮台西分局警員對張永池執行搜索，並層報檢察長，或台西分局警員於對張永池執行搜索後，報告該管檢察署檢察官及法院等資料，倘本件警方確對張永池搜索，亦難認符合前開逕行搜索之規定，上訴意旨㈠、㈦所指，不無誤會。㈡、依卷內資料，被告之警詢筆錄雖記載：「（你是於何時？何地？因何事件？為警方請至本偵查隊接受製作筆錄？）是於今二十九日二十時五十分許，○○○鄉○○路段欲找友人劉新德泡茶聊天之際，因涉嫌違反選罷法案件，為警跟蹤盤查而請我到台西分局偵查隊接受調查」、「（警方請你至分局偵查隊時，由你主動提出何物？）由我提出四萬零二百元及便條紙一張（上寫有姓名：李淑蓮、李鴻山、李麗緣三人之名字）」、「我平常隨身都攜帶現金四萬元以上花用，寫用李淑蓮等三人名字之便條紙，我不知道來源」等語，台西分局逮捕被告之通知，亦僅簡略填載逮捕日期為九十四年十一月二十九日，但台西分局解送人犯報告書已詳載被告係於同日晚上二十時五十分許，○○○鄉○○路上為警逮捕，並當場自被告身上查獲四萬零二百元。原判決根據前開通知及報告書，並參酌被告既供陳不知本件便條紙為何在其身上，豈能主動提出，說明被告於前開警詢中所供其係被警方請至台西分局調查及主動提出上揭現金及便條紙等語，如何均與事實不相符合，不足採信，前開經扣案之現金及便條紙又如何應係警方於逮捕被告時附帶搜索所扣押；又張永池於警詢時係陳稱：「（你是於何時、何地因何事件為警方查獲？）約於今二十九日晚上二十一時二十分許，在雲林縣東勢鄉月眉村二十二鄰媽埔四十三號我現住所客廳處，因有人前來賄選，由警方到我住處查察賄選案件時，另在廚房菜廚內被警發現二千五百元及投票通知單五張，即由我主動向警方供述係他人前來賄選」、「（警方在你住處所查獲現金二千五百元是何人於何時、何地前來賄選？）是由吳忠顯……於九十四年十一月二十九日晚上十九時，前來我住處拿了現金二千五百元向我賄選」等語，原判決依憑前開供述內容，及台西分局解送人犯報告書上載明張永池係於九十四年十一月二十九日晚上二十一時二十分許，在其住處遭警逮捕等情，敘明警方於張永池之住處廚房發現二千五百元賄款時，張永池係在客廳，警方竟在廚房查得前開賄款，張永池斯時又已遭逮捕，則警方應係進行搜索而扣得該項賄款，且無同意搜索可言云云，所為論述經核與經驗法則或論理法則並無違背，亦無上訴意旨㈡、㈢、㈤所指調查未盡、理由矛盾及違背經驗、論理法則之違誤。㈢、依上所述，檢察官僅起訴被告為求鄭東來競選雲林縣議員勝選，於九十四年十一月二十九日晚上十九時許前往張永池住處，以每票五百元共二千五百元之代價，向張永池賄選等情，卷內復查無其他證據證明本件便條紙上所載三人即係被告投票行賄之對象或該便條紙與被告本件犯行有何關聯，則原審縱未將該便條紙送請鑑定其上字跡是否被告所寫或再傳喚承辦警員查明被告究係於何時、如何提出本件便條紙，該便條紙有無證據能力，於判決結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦非可資為提起第三審上訴之理由。㈣、刑事訴訟之目的在於發現實體之真實，審理事實之法院應依調查證據所得，獨立認定事實，並不受他判決之拘束，不得以他判決所為之判斷，據以指摘原判決違法。本件張永池固經原審更審前認係犯有投票受賄罪，並已判處罪刑確定，但原審此次更審，本其調查證據所得，認被告所為並不成立投票行賄犯行，既已於判決內詳加說明，有如前述，依上揭說明，尚不得據以指摘原判決違法。綜上所述，檢察官之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十二 月 二 日
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