最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六０六九號上 訴 人 甲○○上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月二十三日第二審判決（九十四年度上訴字第二九七八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第二四０００號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非法剝奪人之行動自由、強制性交部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件第一審法院於民國九十二年五月十三日傳喚證人李○明到庭，由檢察官主詰問後，僅對上訴人提示筆錄並告以要旨，未依法由上訴人為反詰問，顯然於法有違，李○明之證言不具證據能力。上訴人之辯護人聲請傳喚李○明予以詰問，自有理由。惟第一審法院非但駁回辯護人調查證據之聲請，且第一審及原審法院均憑李○明之證詞為不利於上訴人之認定，自有應於審判期日調查之證據未予調查及採證上之違法。㈡、上訴人離開現場時，曾至房間探視子女陳○鈺、陳○皇，故上訴人聲請傳訊陳○鈺、陳○皇，即可證明李○明及被害人Ａ女（姓名年籍詳卷）關於「因為小孩去買東西，以為小孩回來就開門」之指訴不實。又陳○鈺、陳○皇果如李毅明等所稱外出購物，而於上訴人離開時又已返家，則陳○鈺、陳○皇返家時應目睹李○明與其他共同被告相處情形，足以證明共同被告游文正等人並無妨害李○明行動自由之事實，亦可證明並未聽聞Ａ女呼叫「救命」等事實，詎第一審及原審均未傳訊陳○鈺、陳○皇到庭，即遽行判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、就李○明及Ａ女陳述情節對照以觀，共同被告周煜水及林怡君究竟係在門邊把風，或是與另二名共同被告游○文、古清峰一起在客廳壓住李○明？李○明遭游○文毆打，究竟係在上訴人與Ａ女進入房間之前或之後？即有疑問。又Ａ女指訴上訴人如何施暴及強制性交之情節，前後互有出入，診斷證明書記載Ａ女右側頸部之傷勢，亦與其指稱遭上訴人雙手勒住脖子之情形不符。李○明與Ａ女分別證稱上訴人與共同被告間以手機通話之內容，亦不盡相符。原審未再傳訊李○明及Ａ女調查明確，遽行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、李○明與Ａ女有通姦嫌疑，且Ａ女於上訴人不知情下，向法院訴請判決離婚，李○明與上訴人顯有嫌隙，且其與Ａ女為免遭上訴人追究通姦刑責，極有可能設詞構陷上訴人，原判決謂李○明與上訴人並無嫌隙，衡情不可能誣陷，自與卷內證據不相適合，而有判決理由矛盾之違法。㈤、原判決認定上訴人利用共犯在客廳控制李○明之機會，將Ａ女拉入房間強制性交，則上訴人等共同妨害自由之犯行，與上訴人單獨對Ａ女為強制性交之犯行，有方法與目的之牽連關係，原判決認其為併罰之二罪，自有違誤。又上訴人強拉Ａ女進入房間之行為，亦屬妨害Ａ女行動自由之行為，顯與上訴人所犯強制性交罪間有方法與目的之牽連關係，原判決將上訴人所犯上開二罪予以併罰，顯有違誤等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄二、三所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人共同以非法方法剝奪人之行動自由（處有期徒刑四月），及對於女子以強暴之方法而為性交（處有期徒刑三年二月）二罪罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係以證人李○明、Ａ女之指證，上訴人及共同被告古○峰、游○文、周○水、林○君之陳述，診斷證明書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局鑑驗書等證據資料，為綜合之判斷。並說明上訴人否認犯行，辯稱係返家「抓姦」及拿取私人物品，Ａ女係自願與其發生性關係云云，不足採信，予以指駁。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百六十六條至第一百六十七條有關詰問之規定，於九十二年九月一日始生效施行。本件第一審於九十二年五月十三日傳喚證人李○明到庭訊問時，在上開刑事訴訟法修正施行前，對於其訊問及詰問之方式，本不受該法修正後第一百六十六條至第一百六十七條之七關於詰問之順序、方式、不當詰問之禁止、異議等規定之限制，另依第一審法院該日訊問筆錄所載，檢察官詰問證人李○明時，上訴人同時在場聽聞其內容，李○明陳述完畢後，法官並予上訴人就李○明之證言充分陳述其意見，上訴人對證人李○明之詰問權及防禦權實質上已獲充分保障，且第一審及原審於審判期日均就李○明之上述證言依法踐行調查程序，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，李○明之上述證言自有證據能力。原判決因而採為判決基礎，要無違法可言。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，至於當事人聲請調查之證據，如與待證事實存否之判斷顯然欠缺關聯性，自無在審判期日調查之必要。查證人陳○鈺、陳○皇經第一審合法傳喚均未到場，上訴人亦陳明渠等已搬家無法聯絡等情，事實上已無法傳喚陳○鈺、陳○皇到庭。再依第一審卷附之訊問筆錄及聲請調查證據狀所載，上訴人之辯護人最初聲請傳喚證人陳○鈺、陳○皇時，已表明陳○鈺、陳○皇當時不在場，欲調查之待證事實為Ａ女與李○明之交往情形等情，嗣上訴人雖改稱其離開時曾至房間探視子女，欲藉以證明其並無妨害自由、強制性交犯行云云，惟按Ａ女與李○明間之交往情形，與本件之待證事實顯然欠缺關聯性，且如上訴人所言，陳○鈺、陳○皇二人既在房間內，理應無法知悉在客廳及Ａ女房間內之案發經過情形。原審因而未再傳喚陳○鈺、陳○皇為無益之調查，業已詳敘其所憑之理由，自不能指為違法。㈢、修正前刑法所謂之牽連犯，係指犯罪行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係可言，至數行為間有無方法或結果行為之牽連關係存在，應以行為時客觀之事實為斷，即數行為間，客觀上認其方法行為或結果行為與目的行為有直接密切之關係，始為牽連犯。若行為人於犯罪完成後，始另行起意另一犯罪行為，二罪間自難認有牽連關係，應屬併罰關係。本件依原判決認定之事實，上訴人與游○文等人業已非法剝奪李○明之行動自由後，上訴人始單獨另行起意對Ａ女為強制性交犯行，原判決因認上訴人所犯上開二罪間，並無修正前刑法之方法、結果牽連關係，自不能指為違法。又對男女強制性交而剝奪被害人之行動自由時，是否於強制性交罪外另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實行經過之全部情形加以觀察。本件原判決認定上訴人基於強制性交之犯意，將Ａ女拉入房間內，隨即以強暴之方式而為性交，則上訴人將Ａ女拉入房間部分所為，與其實行之強制性交行為，客觀上有時間、地點之密接性，難以強行分割，自可認為已著手實行強制性交行為，而不另成立其他罪名，原審未另論以妨害行動自由罪責，自無違法可言。其餘上訴意旨仍就原審已調查及依憑證據所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，或仍為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、侵占遺失物部分按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先說明。刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯刑法第三百三十七條侵占遺失物罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十二 月 一 日
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