最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六０二號上 訴 人 甲○○選任辯護人 林永頌律師
施淑貞律師黃韋齊律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月二十六日第二審更審判決（九十三年度少連上更㈠字第三二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第七一三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○（甲○甲）原係台北市○○區○○路○○○巷○號○○寺的師父，自民國八十七年七月間起，在該寺收容家庭照料或管教困難的男性兒童、少年，使該兒童、少年於白天仍能夠至學校上課接受國民教育義務，放學後即回寺內修習宗教課程並常住於寺內。八十八年十二月間，上訴人在台北縣汐止市○○街○○○巷○○○號設立財團法人○○文教基金會，並設○○念佛會（下稱念佛會），自任負責人，帶同部分兒童、少年遷移至上址。嗣於八十九年三月二十四日再租用台北縣汐止市○○街○○○巷○○號房屋籌設○○沙彌學院（尚非合法立案之教育機構或兒童、少年機構，下稱學院），自任院長，作為收容兒童、少年之生活場所，其間並繼續收容兒童、少年，至八十九年七月二十六日止，在院之兒童、少年計三十一名。上訴人基於概括之犯意，對於其所收容的兒童或少年（姓名、年籍均詳卷，以下記載其代號），為下列的性侵害行為：㈠Ａ３，000年0月0日生，於八十九年五月二十五日至學院。上訴人於八十九年五月下旬某日（Ａ３當時為年滿十二歲、未滿十三歲的少年）早上學院用過早飯以後，要Ａ３至其寢室為其抓癢，並要Ａ３抓其下體，因為Ａ３沒有照其要求去做，其即違反Ａ３的意願，強行用手抓Ａ３的手去撫摸其下體，之後，並親Ａ３的臉頰。㈡Ａ９，000年0月0日生，八十九年五月初至學院。上訴人於八十九年六月間（Ａ９當時為未滿十二歲的兒童），在法師浴室，違反Ａ９的意願，抓Ａ９的手撫摸其下體至射精，並撫摸Ａ９的下體。㈢Ａ，00年0月00日生，八十九年五月底至學院。上訴人於八十九年六月間（Ａ當時為九歲的兒童），在學院寮房，其假借檢查Ａ有無尿床，是否要尿尿的名義，利用Ａ睡覺時不知反抗的機會撫摸Ａ下體，中午一次，晚上三次。㈣Ａ，000年0月0日生，八十九年四月間進入學院。上訴人於八十九年六月間某日晚間七時左右（Ａ當時為年滿八歲的兒童），在學院法師浴室內，利用Ａ為他洗澡的機會，違反Ａ的意願，以撥開包皮的方法為Ａ清洗生殖器的藉口撫摸Ａ的生殖器，並要Ａ為其洗生殖器。㈤Ａ，000年0月00日生，八十九年二月五日由父親與伯父一起帶至台北縣汐止市○○街○○○巷○○號的念佛會，交給上訴人。上訴人自八十九年二月五日起至同年七月九日止（Ａ當時為年滿十歲的兒童），違反Ａ的意願，對Ａ性侵害的次數至少十次。其情形如下：⑴八十九年二月五日，在念佛會法師浴室，其吸Ａ的生殖器後，按著Ａ的頭去吸其生殖器，另一手則撫摸Ａ下體。⑵其餘九次在其寢室（八十九年七月九日在教室），其撫摸Ａ下體，並要Ａ為其口交，有時甚至將生殖器插入Ａ的肛門。㈥Ａ，000年0月0日生，八十八年十二月間至念佛會。上訴人於八十八年十二月間某日晚上，在念佛會寮房；八十九年一、二月間某日晚上（Ａ於前述兩個時點均為十三歲以上、十四歲未滿之少年），在念佛會寮房與八十九年六月間某日晚上，在學院國中部寮房，違反Ａ的意願撫摸Ａ下體各一次，前後合計三次。㈦Ａ，000年0月000日生，八十八年十二月間至念佛會。上訴人違反Ａ的意願，於八十八年十二月間某日，在念佛會寮房內，撫摸Ａ下體；另於八十九年五月至六月底（Ａ於前述兩個時點，均為十一歲以上、十二歲未滿的兒童），在其寮房內，其吸Ａ的生殖器，也將Ａ的頭按住去吸其生殖器。㈧Ａ，000年0月000日生，八十九年五月二十五日至學院。上訴人於八十九年六月間某日起至同年七月二十三、二十四日止（Ａ當時為年滿十一歲的兒童），在其中三日，先在其寮房內，以抓癢為由，要Ａ抓其下體一次；後在八十九年案發前七月下旬某日半夜三時許，在法師浴室抱住Ａ，要Ａ撫摸其下體，最後一次則在教室沙發，其親吻Ａ的下體等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續對十四歲以下之男子，以違反其意願之方法而為性交；又連續對十四歲以下之男子，以違反其意願之方法而為猥褻之行為；又連續對於男子利用其心神喪失之相類情形，不知抗拒而為猥褻之行為；又連續對於未滿十四歲之男子為猥褻之行為罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法第十條第五項所稱「性交」者，於九十四年二月二日修正前，僅指「以性器進入他人之性器、肛門或口腔」、及「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門」之行為，並不包括該次修正增加之「使之接合」之行為，故該次修正前，女對男之性交及男性被告口含男性被害人生殖器之行為，均非該條項之「性交」，而係猥褻行為。原判決所認定上訴人以口吸被害人Ａ、Ａ之生殖器之犯行，犯罪時間分別在八十九年二月五日至同年七月九日及八十八年五、六月間，依上開說明，並非當時刑法所規定之「性交」行為，而係犯刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪，然原判決認係犯刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪，其適用法則顯有未當。㈡、按一行為而觸犯數罪名者，應從一重處斷，刑法第五十五條定有明文。依原判決事實欄所載，上訴人對被害人Ａ為妨害性自主犯行時，係先吸Ａ之生殖器後或撫摸Ａ之下體後，按著Ａ之頭去吸其生殖器，或將生殖器插入Ａ之肛門，另一手則撫摸Ａ之下體，依此事實，上訴人似係一行為同時犯加重強制性交及加重強制猥褻罪，原判決未依想像競合犯規定論處，亦有未合。㈢、檢察官起訴書所載上訴人對被害人Ａ、Ａ所為犯行，係犯刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪，原判決誤認起訴法條就Ａ部分係刑法第二百二十七條第二項之罪，就Ａ部分係刑法第二百二十五條第二項、第二百二十七條第二項之罪，而予變更起訴法條，亦有疏誤。又被害人Ａ部分，起訴法條為刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪，原判決未變更起訴法條，即逕依刑法第二百二十五條第二項之趁機猥褻罪論處，亦有未當。㈣、按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件被害人Ａ部分，檢察官係起訴上訴人撫摸Ａ之下體及吸Ａ之下體，分別犯刑法第二百二十七條第一、二項之罪，原判決係認定上訴人親吻Ａ之下體，及要Ａ撫摸其下體，與起訴事實不盡相同，且上訴人有無犯刑法第二百二十七條第一項之對未滿十四歲之男子為性交罪，亦未予說明，均有可議。又原判決認定上訴人有對被害人Ａ以幫Ａ洗生殖器為藉口，撫摸Ａ之生殖器之犯行，並未經起訴，原判決未說明得併予審判之理由，亦有判決理由欠備之違誤。㈤、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定；故有罪判決書對於被告有利之證據，不加以採納，又未說明其不予採納之理由，即有判決理由欠備之違法。原判決認定上訴人於八十九年二月五日（春節）在念佛會浴室內，對Ａ為強制性交及強制猥褻之行為，惟上訴人否認有該犯行，辯稱：Ａ當時尚未遷入念佛會，伊不可能為該犯行等語。而證人即念佛會義工莫○平於原審證稱：Ａ於八十九年三月九日始遷入念佛會，在八十九年三月初Ａ到念佛會前，從未見Ａ，伊除除夕下午回家吃飯外，無論白天或晚上均待在念佛會等語（見原審卷㈠第一三０頁至第一三三頁），所述與上訴人所辯情節相符，此有利上訴人之證言，為原判決所不採，原判決未說明其理由，顯有理由欠備之違法。㈥、原判決事實欄二、㈢記載上訴人係假藉檢查Ａ有無尿床，是否要尿尿之名義，利用Ａ睡覺時不知反抗之機會撫摸Ａ之下體共四次等情。依此記載，上訴人似係利用Ａ睡著之際，撫摸Ａ之下體，惟Ａ當時如係已睡著，何以能知悉上訴人撫摸其下體？而Ａ於警詢及偵查中係指稱上訴人假借問Ａ是否要尿尿之名義，摸Ａ之下體（見警卷㈠第十九頁，他字卷第六至七頁），既有問Ａ是否要上廁所小便，何以能認係利用Ａ睡覺不知反抗之機會摸Ａ之下體？究竟實情如何？原審未詳查根究明白，即遽行判決，亦有調查未盡之違法。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄丙不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 二 月 十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治法官 孫 增 同本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 二 月 十八 日
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