最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六一四一號上 訴 人（ 被 告） 甲○○選任辯護人 沈銀和律師
羅豐胤律師上 訴 人即被告之配偶 乙○○上列上訴人等因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年八月二十日第二審判決（九十七年度上訴字第三五五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第三九六八、四一三八、四一三九、四三五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、第一審準備程序之自白，證人陳世忠、鍾國彰、王朝進分別於警詢、偵查、原審之證詞；卷附搜索票、自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）槍彈鑑定書、內政部及法務部調查局（下稱調查局）函文，暨扣案如原判決附表（下稱附表）一、附表二編號、所示槍、彈等證據資料，認定被告有原判決事實欄所載之犯行，且敘明被告否認有製造槍枝、持有子彈及侵占公有財物，辯稱附表一之槍枝非其所有，疑遭海巡人員栽贓誣陷；伊不知洪宗耀交付之鐵櫃內藏有子彈；伊因過失而侵占調查局管制之子彈云云，並非可採，於理由內詳予指駁說明，認被告犯行明確，而撤銷第一審關於製造槍枝、侵占公有財物部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯規定，論處被告連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及公務員侵占公有財物二罪刑（均處有期徒刑），及維持第一審論處被告未經許可持有子彈罪之科刑判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳述所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無何違法情形存在。上訴人即被告之配偶乙○○及被告上訴意旨略以：㈠、依卷附槍彈鑑定書，附表一編號⒈⒉之槍枝均無法擊發子彈，不具殺傷力，被告自白無其他補強證據；又內政部於民國八十六年十一月二十四日始公告土造金屬槍管為槍枝主要零件，被告係八十四年間購入該二槍枝，無證據證明其於前揭公告後更換金屬槍管，應認其係於該時間之前為之，其時既無公告存在，被告當無明知金屬槍管為主要零件而犯罪之決意，原判決遽依被告之自白為認定犯罪之基礎，顯屬違法。㈡、附表一編號⒊之槍枝經鑑定槍管非土造金屬槍管，被告自白與事實不符，原判決認定被告有將本槍枝金屬槍管內阻鐵車通之行為，自有違誤。又原審未敘明被告有更換本槍枝槍機壁之理由，有判決不備理由之違法。再附表一編號⒈至⒋之槍枝應係修理而非改造，原判決以改造論處，適用法則不當。㈢、被告縱自白有更換附表一編號⒌槍枝之槍身左側彈簧及加大吹氣孔，惟無補強證據證明該更換行為足使槍枝具殺傷力；又據證人歐正義於原審之證言，本槍枝非歐正義所出售，而編號⒋之槍枝則未經改造，被告應無刑事責任，原審未再委送鑑定，僅憑刑事警察局鑑定意見遽認該二槍枝經被告改裝後具殺傷力，有證據調查未盡之違法。㈣、原判決未說明被告持有本件０．二二吋制式子彈主觀犯意之理由，又未依被告聲請傳訊證人林均益及林世賢，以證明上開制式子彈來源之始末，有理由不備及證據調查未盡之違法。㈤、被告遭疑似海巡人員栽贓槍枝之事實，有陳世忠之證言可證，原判決未予說明，理由不備；又改造槍枝部分被告已自白犯罪，原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定減輕其刑，有判決不適用法則之違法。㈥、被告因過失而侵占調查局管制之子彈，侵占罪及槍砲彈藥刀械管制條例均不罰過失犯，此部分應為無罪諭知，原判決為有罪論處，自有違誤。㈦、槍砲彈藥刀械管制條例第八條於九十四年一月二十六日修正，同年月二十八日施行，原判決就被告未經許可，製造可發射子彈，具有殺傷力之改造槍枝罪部分未為新舊法比較，有判決不備理由及不適用法規之違誤等語。惟查：㈠、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗及論理法則，即不能指為違法。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全案證據，本於事實審法院職權推理之作用，而為被告有罪之認定，並說明除被告自白外，輔以證人陳世忠、鍾國彰、王朝進之證詞，卷附相關鑑定書、函，及扣案槍、彈等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由，又對摒棄被告事後於第一審、原審否認犯行之各辯解詳加指駁，所為論斷及說明，從形式上觀察，核無採證違法或與客觀存在之證據與論理法則相違之情形，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，並無判決不適用證據法則或理由不備之違誤。㈡、原判決已詳敘認定被告就附表一編號⒈⒉之槍枝有換裝土造金屬槍管之改造槍枝犯行之理由，而槍管本屬槍枝之主要組成成分，不因被告行為時已否業經公告而異其性質，被告對於改造手槍罪之構成要件既有所認識，並著手實行，即已符合該罪構成要件之該當性。原判決論以製造槍枝未遂罪，難謂違法。又原判決就附表一編號⒋之改造槍枝，並未論處被告製造槍枝之罪，上訴意旨執此指摘，洵屬無據。㈢、原判決已詳述審酌證人鍾國彰、陳世忠之各證詞及其他證據資料，本件並無被告辯稱遭海巡人員栽贓誣陷之理由，上訴意旨謂原審未說明陳世忠之證詞云云，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘。㈣、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項關於自白減免其刑之規定，必須供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始有適用。惟所謂查獲，係指依其自白，查獲槍砲、彈藥之來源及去向而言，不包括自己持有被查獲之情形在內。本件查獲之槍、彈既在被告持有中，自不符合前揭減除其刑之要件，原判決未依該條項減輕其刑，於法並無不合。㈤、連續犯實行中如法律有變更，其一部觸犯舊法，一部涉及新法時，應依最後行為時之新法處斷，並無行為後法律變更須比較新舊法適用之問題。原判決認定被告連續自八十四年至九十四年九月間，有未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，而期間槍砲彈藥刀械管制條例第八條於九十四年一月二十六日修正公布，於同年月二十八日生效，被告之連續犯行既一部觸犯舊法，一部觸犯新法，自依最後行為時之新法處斷，原判決該部分未予比較新舊法之適用，洵無違誤。㈥、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。倘事實業臻明確，未為無益之調查，並無違法可言。原判決就被告有如事實欄所載之未經許可持有子彈之犯行，已敘述為此一判斷之理由，並就被告辯稱不知子彈係放置在洪宗耀交付伊之鐵櫃內之辯詞，如何不足採信，於理由內詳予指駁，要無理由不備之違法。再原判決併敘明被告請求傳喚證人林均益，何以無調查之必要，事實既無不明，未為不必要之傳喚及鑑定，自難指為違法。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件。
依前揭說明，應認其等上訴違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 陳 世 淙法官 洪 佳 濱法官 呂 丹 玉法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十二 月 五 日
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