最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六一一八號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○選 任辯護 人 張迺良律師
蔡亞寧律師上 訴 人 丙○○選 任辯護 人 劉岱音律師被 告 乙○○選 任辯護 人 張振興律師
劉明鏡律師上列上訴人等因被告等違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月三十日第二審判決（九十五年度矚上訴字第三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第二四二六八號、九十二年度偵字第三七一一號、第三九七四號、第三九七五號、第五０一二號、第七九九六號、第八一六九號、第八九五八號、第一０二０一號、第一二五五三號、第一二七六四號、第一二八一八號、第一二九二九號、第一二九三０號、第一二九四六號、第一二九八０號、第一二九八一號、第一二九八二號、第一二九八三號、第一二九八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○（台灣鳳梨股份有限公司）公益侵占二罪、（中華開發工業銀行股份有限公司）八十六年度違反稅捐稽徵法一罪及丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回〔上訴人即被告甲○○（台灣鳳梨股份有限公司）公益侵占二罪、（中華開發工業銀行股份有限公司）八十六年度違反稅捐稽徵法一罪及丙○○部分〕：
本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人即被告甲○○（台灣鳳梨股份有限公司、橋頭寶股份有限公司、中華開發工業銀行股份有限公司）業務侵占、（中華開發工業銀行股份有公司）違反商業會計法、稅捐稽徵法及上訴人丙○○等部分，就上開撤銷部分改判論處甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於公益上持有之物（處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月）、意圖為自己不法之所有，而侵占對於公益上持有之物（處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月）及納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐（處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日）等罪刑；及改判依牽連犯商業會計法第七十一條第一款之罪，從一重論處丙○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑（處有期徒一年二月，減為有期徒刑七月，緩刑四年）。固非無見〔第一審判決就甲○○被訴關於尖美公司部分，諭知無罪，經原審維持駁回檢察官在第二審之上訴部分，未據提起第三審上訴已確定；甲○○（橋頭寶股份有限公司）經原審改判背信罪刑部分，屬不得上訴於第三審之罪，業經原審裁定駁回其上訴確定（見原審卷第五宗第六一頁）〕。
惟查：（一）「判決適用法則不當者，為違背法令」，為刑事訴訟法第三百七十八條所明定。原判決認甲○○將台灣鳳梨股份有限公司（下稱台鳳公司）黃宗宏及尖美公司張國福託劉某轉交予中國國民黨之回饋金或政治獻金侵占入己，係構成刑法第三百三十六條第一項之公益侵占罪責，並認其於民國八十八年、八十九年間任職中國國民黨中央委員會投資事業管理委員會（下稱：投管會）主任委員期間之連續公益侵占及九十年辭卸投管會主任委員一職後之公益侵占行為，犯意各別，應分論併罰，而分別論處有期徒刑一年及有期徒刑十月。惟刑法第三百三十六條第一項之公益侵占罪，其法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金」，原判決竟就公益侵占第二部分之犯罪事實，量處有期徒刑十月，顯已低於法定最低刑期，自有適用法則不當之違法。（二）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據；如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備；按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又刑法第三百三十六條第一項所謂侵占因公益所持有之物，必須其物係因公益上之原因而持有，從而侵占之，始得構成。若其物雖有關公益，而行為者初非本於處理公益事務之身分，或受處理公益事務者之委託，因公益上之原因而持有，縱有侵占之行為，要難以本罪論擬。查中國國民黨屬人民團體中之政治團體，依人民團體法第四十四條規定：「政治團體係以共同民主政治理念，協助形成國民政治意志，促進國民政治參與為目的，由中華民國國民組成之團體」。而政黨依同法第四十五條規定另須符合：「全國性政治團體以推薦候選人參加公職人員選舉為目的，依本法規定設立政黨，並報請中央主管機關備案者」、「已立案之全國性政治團體，以推薦候選人參加公職人員選舉為目的者」等條件之一。則以促進國民政治參與，推薦候選人參加公職人員選舉為目的之政黨，如何能稱之為「公益團體」？原判決未說明據以認定中國國民黨係公益團體所憑之證據及其認定之理由，已有理由不備之違法。又原判決事實認定：甲○○係持有台鳳公司黃宗宏、尖美公司張國福所交付託伊轉交予中國國民黨之政治獻金或認購股票回饋金等情。如若無誤，則甲○○持有上開政治獻金或回饋金之原因是否係因公益？其收受持有之初，是否係本於處理公益事務之身分？是否係受處理公益事務者之委託，因公益上之原因而持有前揭政治獻金或回饋金？原判決所認定為拓展我國與菲律賓實質外交關係，同意捐贈競選經費予菲律賓政治人物，是否屬有關於公益之事務？原判決俱未認定、說明，顯不足為適用法律之依據，本部分事實不明，本院無從就原判決該部分適用法律當否為法律上之判斷。（三）刑法第三百四十二條第一項之罪，係以致生損害本人之財產或其利益為構成要件之一，若尚未生損害於本人之財產或其利益，即不得謂已達於既遂之程度。原判決援引之第一審判決事實認定：「上訴人丙○○係橋頭寶股份有限公司（下稱橋頭寶公司）負責人」及理由記載：「卷內尚上公司受偉成公司八十七年七月委託辦理橋頭鄉土地鑑定事宜，目的係作為該公司市場買賣參考，初步鑑定總值新台幣（下同）二十二億二千六百零五萬二千零六元，扣除公告增值稅計算鑑價淨值為二十億六千八百七十四萬四千零五十二元，如以扣除評估增值稅淨值九億三千六百零五萬零七十八元，因偉成公司未付清鑑價款項，故尚上公司拒絕出具正式鑑定報告，僅交付鑑定報告副本供偉成公司參考，業經證人王洪源供述在卷；而華開公司董鳳麗於八十六年九月八日為參與投資成立一新土地開發公司，該公司預定購買高雄橋頭土地事宜所製作簽呈檢附之不動產鑑價報告彙總亦載明：『泛亞不動產八十五年四月一日勘估、鑑定價格八億八千四百十四萬三千七百五十五元』、『尚上不動產八十五年七月九日勘估、鑑定價格十億九千一百五十三萬五千五百元』、『國際建經八十五年三月二十日勘估，鑑定價格七億九千三百八十四萬四千元』（見橋頭寶公司簽呈證物卷編號１２號），而華開公司為本件開發案於八十六年九月十日正式出具『高雄橋頭土地開發案投資計畫書』結論記載：考慮未來區段徵收及變更住宅使用條件下之土地行情，參考價格區以每坪十五萬至二十二萬元，建議平均單價為十八萬五千元，建議總價為九億二千萬元，更敘明：『本案和鄰近大湖工商綜合區新瑞都開發案相比較，兩者相距約十多公里，本案為高雄捷運起點，在地理及周邊條件都優於新瑞都，據瞭解該案土地計價每坪為十七萬五千元，依此而言，本案估價應是合理而保守』等詞，此有該計畫書可參。上述各家鑑定勘估過程公訴人既未提出相關承辦人員故意迎合委託人而故意出具內容不實鑑價報告，或被告等人有何直接或間接施壓抬高鑑估價格之情事，而各該鑑估目的均係做為買賣交易使用，亦查無巧立名目藉此抬高價格情形，難認客觀上有何不可採信之情形，且從鑑估結果而論，丙○○依上開鑑估資料評估決定前開廠地價格亦查無明顯失出，再徵諸長億實業公司有意承購橋頭廠地，經指定台億建築經理公司於八十六年七月一日評估價值，以現況土地市價總值為十四億八千八百四十六萬元，標的經區段徵收後達十八億八千五百五十六萬元，有卷附八十八年十月二十九日補充說明可參；松朋實業公司委託泛亞不動產鑑定公司於八十七年五月二十一日勘估而於同年月二十九日提出資產證明，亦認其中土地部分價值十七億八千六百十四萬八千四百二十四元、建物為二千八百八十七萬三千八百六十七元，為證人林睿明證述在卷，另偉成公司委託台億建築經理股份有限公司於八十六年七月一日出具鑑定報告書記載現況土地市價行情約每坪十五萬元左右，標的總價約十四億八千八百四十六萬元，台億公司受楊振益委託於八十八年十一月五日出具評估報告書仍認現況土地具有上開價值，併有各該鑑定報告書可考，亦無從藉由各該負責鑑價公司成立之久暫，組織規模，成員之來源及素質並任事之嚴謹度，和處理業務之多寡查核上開各家公司出具鑑價報告究竟有何不可採信情形，益見本件橋頭寶公司以九億二千萬元購買前述高雄縣橋頭鄉廠地，依現存證據，難謂有何價格偏高而圖利賣方即偉成公司或謝文欽可言」、「橋頭寶公司與偉成公司簽訂上開不動產買賣契約後，依契約第三條第二項規定，買賣價金第一期款，橋頭寶公司本得直接逕行代偉成公司清償上開廠地作為擔保而結欠原各順位抵押權人（即債權人）之債務，作為給付買賣價款一部，橋頭寶公司清償予林芳美等其他債權人之款項，既係作為土地買賣價款一部，縱使事後查悉資金流向謝文欽或其子謝偉仁等相關帳戶達五千萬元以上屬實，橋頭寶公司本依約有給付土地價款予偉成公司義務，謝文欽又係偉成公司代表人，謝文欽既依約將上開廠地所擔保之債權及抵押權轉讓予橋頭寶公司，並提出相關文件供橋頭寶公司憑辦，依上開契約規定，橋頭寶公司因此支付之款項亦可扣抵作為買賣價款一部，尚難認有何不法可言」。如若俱屬無誤，似意指丙○○係受橋頭寶公司之委任處理事務，而其依橋頭寶公司與偉成公司簽訂之不動產買賣契約所交付予偉成公司之款項，均可抵作土地買賣價款之一部分。則丙○○依偉成公司提出之「偉成橋頭廠地設定及欠款明細表」及先清償鄭秀美三千七百萬元債務之指示付款，該款項既可抵作橋頭寶公司原即應支付之購買土地價款之一部分，能否認橋頭寶公司已因丙○○上開行為致其財產或其他利益受有損害？而上開款項既可抵作橋頭寶公司購買土地之價款，是否即可視為將來所付土地款之一部分？該公司以「預付土地款」名義出帳並記入帳冊，可否謂其內容不實？均待研求，原判決就此未予調查、審認及說明，即逕認丙○○之背信行為已達於既遂程度及牽連犯商業會計法第七十一條第一款之罪，自屬於法有違。（四）丙○○於八十七年六月二十三日行為時之商業會計法（即八十四年五月十九日修正公布之商業會計法）第七十一條第一款係規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金」，而刑法第三百四十二條第一項背信罪之法定刑為：「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，以該二罪名之法定刑相比較，丙○○行為時之商業會計法第七十一條第一款之法定刑顯較刑法第三百四十二條第一項背信罪之法定刑為重。原判決援引第一審判決記載之事實及理由，認丙○○所犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，與其違反行為時商業會計法第七十一條第一款之犯行，有方法結果之牽連犯關係，應從一重處斷（見原判決正本附件三第三三頁第三十行至第三四頁第六行）；如若無誤，即應從一重之違反行為時商業會計法第七十一條第一款之規定論處丙○○罪刑，詎原判決竟論丙○○以刑法第三百四十二條第一項之背信罪名，顯有適用法則不當之違法。又丙○○行為後，九十五年五月二十四日修正公布之商業會計法第七十一條第一款係規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之情事者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六十萬元以下罰金」，原判決關於丙○○部分既經發回，更審時應注意比較該部分新舊法之適用，附為指明。（五）原判決理由說明：「公開發行公司之經營者或大股東為鞏固經營權而以大股東名義徵求委託書之徵求費用，於有董事或監察人改選議案時，因係經營者或大股東為取得股東會委託書進而掌控公司經營權所需付出之成本，並非公司營運所應負擔之費用，應不得由公司支出，避免由少數經營者，不當利用公司資源，擷取個人利益，並損害全體股東對於該公司事務之託付」、「此（指於改選董監事年度以大股東名義徵求委託書之費用）原非公司應支出項目，而係甲○○挪用侵占支出，自不得認係公司支出項目」。如若無誤，似意指公開發行公司之經營者，於非改選董監事之年度，得以公司費用徵求委託書，以促使股東會能順利召開，該項費用應屬公司原應支出之項目；而依原判決所認定之事實，中華開發工業銀行股份有限公司（下稱中華開發公司）於八十六年度並未改選董監事，則該公司於該年度支出之徵求委託書費用，既屬原應由公司支出之項目，且確已支出，中華開發公司申報八十六年度營利事業所得稅時，將該項已經支出之費用列報，可否謂係詐術或不正當方法？該部分行為是否該當於稅捐稽徵法第四十一條、第四十七條之構成要件？仍待研求。以上，或係檢察官、甲○○或丙○○之上訴意旨所分別指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○（關於台灣鳳梨股份有限公司）公益侵占二罪、（關於中華開發公司）八十六年度違反稅捐稽徵法一罪及丙○○部分，均有撤銷發回更審之原因。又原判決其他與上開撤銷發回部分，因起訴書認有裁判上一罪關係，而於理由內敘明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均應併予發回。
二、上訴駁回〔即原判決肆：中華開發公司甲○○違反銀行法（含與之有牽連犯關係之違反商業會計法）、八十七年度違反稅捐稽徵法及伍：中華綠纖維科技股份有限公司甲○○違反公司法等部分〕：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於甲○○【中華開發公司】業務侵占、違反商業會計法、八十七年度違反稅捐稽徵法及【中華綠纖維科技股份有限公司】違反公司法等部分，就上開部分改判論處甲○○共同連續銀行負責人，意圖為自己不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產（處有期徒刑三年六月）、納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐（處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日）及共同公司負責人對於公司應收股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足（處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日）等罪刑。甲○○就原判決關於其上開違反公司法、銀行法（含有牽連犯關係之違反商業會計法）、八十七年度違反稅捐稽徵法等部分之上訴意旨略稱：（一）甲○○雖擔任中華綠纖維科技股份有限公司（下稱綠纖維公司）董事長，惟因身兼數職，有關綠纖維公司集資成立之事，均委由鄭淙琤處理，且因鄭淙琤原積欠甲○○五、六千萬元債務，甲○○乃要求鄭某以其他公司存貨抵債，以之作為甲○○之出資，甲○○對鄭某因嫌以存貨充作出資，其鑑價程序繁複，致改採借錢驗資方式處理之事，並不知情，此業經鄭淙琤證述在卷，自難令甲○○負違反公司法之罪責，原判決未說明不採納鄭淙琤前開有利於甲○○供述之理由，自屬理由不備。（二）公司設立時均應至金融機關開立帳戶，此與借錢驗資與否無關，原判決執甲○○曾至銀行開立帳戶，即認其知悉綠纖維公司係借錢驗資乙事，實屬採證違法。又因甲○○並未在綠纖維公司上班，為方便該公司處理日常事務，始事先蓋妥取款條供經理部門視需要取用，甲○○蓋妥取款條時，尚無人告知係為供驗資完畢還款使用，亦不得執此認定甲○○知悉上情。至於甲○○具名向謝曜駿借款六千萬元之借據，並非甲○○親書，鄭淙琤擅自取用甲○○印章，製作該紙借據，事先並未徵得甲○○同意，不得據此為不利於甲○○之論斷。（三）證人盧慶塘於九十三年七月三十日證稱：「借錢是甲○○授意，因為當初鄭淙琤說要成立新公司沒錢當資本額怎麼辦，我就跟他說，籌備處董事長是甲○○，就去問甲○○，後來鄭淙琤說請示甲○○結果，甲○○說可以透過會計師借錢，我本人也有跟甲○○通電話，電話中甲○○指示照會計師意旨辦理，辦好後我去中華開發甲○○辦公室向其報告，我說有借六千萬元，有關借據及其他表格都填好了，甲○○說事情辦好就好了」，雖經原審援引作為判決之基礎；惟其中證稱：「鄭淙琤說請示甲○○結果，甲○○說可以透過會計師借錢」，應屬傳聞證據，而證人鄭淙琤復否認上情，自不得作為證據。況且盧慶塘於九十二年二月十日、同年月十一日已先後證稱：「（問：公司成立的資本額何來？）不清楚，是鄭淙琤在負責」、「公司成立以前，財務及業務都是鄭淙琤負責，到了九十一年三、四月我才負責財務」、「（問：公司成立時資金是否你出面向會計師借的？）不是，我是介紹會計師給財務部人員，之後未再過問，後來公司成立後，看到資料才知已辦好」、「（問：鄭淙琤事前、事後有無告訴過你資本來源？）之前沒有，之後調查局找他，他找我要資料，我請會計師找資料，我才看過其中一筆開辦費十五萬元，我推測是利息，才知有金主」、「（問：鄭淙琤有無向你說過公司登記時資本是經由會計師向外面金主借的？）他只說請會計師辦的」，顯見鄭淙琤事後翻異，純為卸責予甲○○，其於第一審九十三年七月三十日之供述，實不可採。（四）中華開發公司不論是否改選董監事，於每一年度均有徵求委託書以達股東會能合法召開之需求，否則將影響市場投資者之觀感，造成公司股價下跌，原判決既認定：「為促使股東會能順利召開，公司支出徵求委託書之費用，並無侵占問題」，則中華開發公司於八十四年度、八十七年度、九十年度雖適逢改選董監事，惟亦有徵求委託書以促使股東會合法召開之必要，原判決未審酌中華開發公司係每一年度均徵求委託書，並非於董監事改選該年度始支出該項費用，自有理由矛盾及理由不備之違法。（五）徵求委託書時，徵求名義人為依規定必須填載之事項，甲○○僅係依慣例，徵詢有參與經營意願之大股東同意後，將之列為徵求名義人，且於不可能期待公股銀行編列徵求委託書預算之情形下，始由中華開發公司支付該項費用，原判決未審酌：「公開發行公司出席股東會使用委託書規則」規定：徵求委託書時須填載徵求名義人資料，及中華開發公司每年徵求委託書時，均會於徵求名義人欄位填載徵求人以符規定，並非於董監事改選之年度始為徵求名義人之記載等情，遽認甲○○將有意參與經營之大股東列為徵求名義人即為不法，自屬理由不備。（六）中華開發公司之小股東眾多，為能順利召開股東會，不論是否改選董監事之年度，該公司均編有徵求委託書之預算，該預算經董事會通過後，甲○○身為董事長，祇是執行該項預算而已，何來不法；至於中華開發公司預算項目雖無「徵求委託書」乙項，但係將該項預算編入其他項目中，甲○○於原審曾請求向中華開發公司函詢該公司是否每一年度均編列徵求委託書之預算，原審就此未予調查，又未說明無調查必要之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（七）中華開發公司之大股東如兆豐銀行、台灣銀行均為國營，不可能為擔任中華開發董監事而編列徵求委託書之預算，於此情況，中華開發公司如不支付徵求委託書之費用，股東會勢必無法召開，甲○○乃聲請原審向上開大股東函詢曾否為擔任中華開發公司董監事而編列徵求中華開發公司股東委託書之預算？如無，其理由安在？原審就此亦未調查，復未說明無調查必要之理由，有證據調查未盡之違法。（八）中華開發公司確曾編列徵求委託書之預算，該項費用於實際支出後，因受託業者未全額開立統一發票，經理部門乃以蒐購之統一發票，以不實之簽呈核銷帳目，此等細節，並非董事長之權責，甲○○確不知情，亦從未指示以上開方式核銷帳目，更從未簽過任何一張傳票，依卷內事證，顯無法證明甲○○對此事知情，原判決遽將「甲○○知悉以公司費用支付徵求委託書之費用」與「甲○○知悉蒐集發票」二者，混為一談，認定甲○○應負違反商業會計法罪責，有認定事實不依證據及理由不備之違法。（九）中華開發公司為求股東會能順利召開，於每一年度均有支出徵求委託書費用之必要，況且既然有此支出，中華開發公司以之列報費用，應無逃漏稅捐之問題等語。
惟查：原判決引用第一審判決記載之事實、理由及證據，並綜合卷內證據資料及其調查證據之結果，認定甲○○有第一審判決事實欄所記載之甲○○上揭違反公司法、銀行法、商業會計法及於八十七年度之違反稅捐稽徵法等犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就甲○○否認犯罪所持之辯解，認非可採，詳予指駁。復說明證人鄭淙琤所為有利於甲○○之供述，乃事後迴護之詞，非可採信。另又依憑調查證據之結果，於理由內說明：「公開發行公司經營階層或大股東於股東會有選舉董事或監察人議案時，為鞏固經營權或順利召開股東會而以大股東名義徵求委託書之徵求費用，究竟可否由公司負擔？若由該公司支出該筆費用，是否即應評價為損害公司權益，而該當刑法背信或侵占罪之要件？查公開發行公司之經營者或大股東為鞏固經營權而以大股東名義徵求委託書之徵求費用，於有董事或監察人改選議案時，因係經營者或大股東為取得股東會委託書進而掌控公司經營權所需付出之成本，並非公司營運所應負擔之費用，應不得由公司支出，避免由少數經營者，不當利用公司資源，擷取個人利益，並損害全體股東對於該公司事務之託付。證期會於九十一年二月七日、九十二年二月十七日，分別以（91）台財證（三）字第104283號、台財政二字第0920103763號函示，從主管機關對上市公司監督角色，亦同此見解，認為：除該次股東會並無選舉董事或監察人議案者，為促使股東會能順利召開，依『公開發行公司出席股東會使用委託書規則』第十六條（九十一年二月一日修正後為第十四條）規定，股務代理機構得經由公開發行公司之委任，擔任該公開發行公司股東之受託代理人，以公正超然立場擔任委託書之受託代理人，由公開發行公司委任股務代理機構擔任股東之受託代理人之費用得由公司支出外，大股東以其名義徵求委託書之徵求費用，自當由其自行負擔，不得由公司支出等語。從而，中華開發公司經營管理階層，於當年度或其後辦理有改選董監事議題之股東常會，應不得以公司資金支付大股東徵求委託書之費用，此觀中華開發公司為掩飾上開徵求委託書費用支出，以不實發票會計憑證將上述金額以中華開發公司支票或台支分割成小額金額先匯款至員工帳戶內，再據以購買台支用以支付與亞洲等四家公司，而非採取正常公司支出以編列預算、取得合法憑證沖銷帳目之情形迥異，益臻明確」（見原判決附件四第十一頁第五行至第十二頁第三行）、「甲○○遲至八十二年間起，即知悉該公司大股東徵求委託書費用係由公司出帳」、「甲○○既坦承知悉中華開發公司支付大股東徵求委託書之費用，却否認知悉不實內容發票沖帳，非特與上開事證不符，亦與情理有相悖」（見原判決附件四第二十頁第二三行至第二三頁第二四行）及「甲○○辯稱：公司既確有支出，即無逃漏稅云云，惟此（指於改選董監事年度以大股東名義徵求委託書之費用）原非公司應支出項目，而係甲○○挪用侵占支出，自不得認係公司支出項目」（見原判決正本第二六頁第二六行至第二八行）。從形式上觀察，原判決關於甲○○【綠纖維公司】違反公司法、【中華開發公司】違反銀行法（含與之有牽連犯關係之違反商業會計法部分）及八十七年度之違反稅捐稽徵法等部分並無理由不備、理由矛盾、採證違背證據法則、證據調查未盡等違背法令之情形。甲○○上訴意旨（一）、（四）、（五）、（八）、（九）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，猶執原判決已敘明非可採信之甲○○否認犯罪辯解及鄭淙琤所為有利於其之供述，任指原判決理由不備、認定事實不依證據，俱非合法之第三審上訴理由。再依原判決暨其援引第一審判決所記載之理由及證據，並非僅以甲○○曾至金融機關開立帳戶及其曾在退還資金之取款條上蓋章等證據資料，即為不利於甲○○之認定。甲○○上訴意旨（二）擷取原判決片段之理由說明，指摘原審採證違法，顯非依據卷內資料而為主張。又證人所作先後不同之證言，究以何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違於經驗法則，即難指為違法。原判決採納證人盧慶塘於第一審九十三年七月三十日之證述，作為判決之基礎，核屬事實審法院就證據證明力自由判斷職權之合法行使，並未違法。至於證人盧慶塘於九十二年二月十日、同年月十一日雖先後為有利於甲○○之證述，惟就證人前後歧異之證述，明確說明採納其中一部分時，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，自無庸於判決理由內一一說明。原判決就盧慶塘上開有利於甲○○之供述，縱未說明不予採納之理由，尚非理由不備。甲○○上訴意旨（三）執此指摘原判決理由不備，殊屬誤會。再者原判決已依憑甲○○、施哲雄之供述、證人陳鳳鸞、何達安、廖光照、賴燕玲、鄭美卿、陳清芳、沈曼蓉、許美莉、陳素美、黃聯成、徐崇雄、詹萬裕、孟繁文、陳重義、陳敏薰、陳明祥、林翰東、伍敏卿、湯立治等人之證言及卷附中華開發公司八十四年度、八十七年度、九十年度之改選董監事議題股東常會會議紀錄、候選人名單、徵求委託書之書面、廣告、申報資料表、授權書、請款單、付款通知書、費用支票、收據、董監事當選名單、中華開發公司管理費用預算、管理（及業務）費用預計表、明細表等證據資料，於理由內說明：「甲○○此舉（指改選董監之八十四年度、八十七年度、九十年度徵求委託書之事）不僅由公司付款支應，且為掩飾上開支出，先將金額分為小額匯至員工帳戶，輾轉支付代辦業者，則甲○○辯稱：公司有編列該預算，則大可依預算支出，又何須輾轉支付？且亦可逕依代辦業者出具收據、發票列帳，又何須分向往來廠商、公司員工蒐購發票或以其他不實簽呈沖銷帳目？所辯係合法支出云云，顯無足採。又中華開發公司雖列有股務費用之預算，嗣並於公司股東常會提交公司財務報表予股東追認股務費用之執行及花費等揭示事項，然有關股務費用係編列於公司每年度之管理費用預算項下，此有中華開發公司管理費用預算、管理（及業務）費用預計表、明細等報表上均有列記股務費用預算及支出明細，又於前開管理費用預計表上，可見股務費用又細分為手續費、郵電費、文具印刷費、廣告費、股東大會費用及其他等六項細目，且於公司八十二年至八十九年之管理費用明細表中，均見該項支出金額，益足證公司所編列之股務費用為一常態性之支出，即於無選舉董監事之年度亦同有支出，要非針對徵求委託書而編列預算使用；另股東常會係提出公司資產負債表、股東權益變動表、損益表、現金流量表、財產目錄、信託資金收益負債表、盈餘分配表等各項財務報表供股東追認，衡諸八十四、八十七及九十年之股東常會會議紀錄，亦未見有專案提出由公司支付徵求委託書費用之相關提案，則股東何能見有關該股務費用係徵求委託書之花費而予追認？是甲○○辯稱：該費用經編列預算，且經股東會追認云云，亦顯無足採」（見原判決正本第二四頁第三十行至第二五頁第二五行）。足見原審就中華開發公司是否每一年度均編列有徵求委託書之預算乙事及其編列方式，顯非未予審認、調查及說明，則原審依卷內現存之證據資料，即足以判明之事，未依甲○○之聲請，再為無益之調查，自於判決結果不生影響。又原判決及其援引之第一審判決既已於理由內說明：「於有董事或監察人改選議案時，因係經營者或大股東為取得股東會委託書進而掌控公司經營權所需付出之成本，並非公司營運所應負擔之費用，應不得由公司支出，避免由少數經營者，不當利用公司資源，擷取個人利益，並損害全體股東對於該公司事務之託付」、「中華開發公司於八十四、
八十七、九十年度股東常會召開前，甲○○為鞏固其個人續任董事長之經營權，而以每千股六元至五十元不等之價格，委託業者代辦公開徵求股東會委託書，支持其挑選核定之董監事候選人，所需費用均由中華開發公司支應，其並依其挑選核定之支持董、監事候選人排序進行分配權數，而得以掌握董、監事席位，並確保其董事長之職等情；業據甲○○及施哲雄暨證人陳鳳鸞、何達安、廖光照、賴燕玲、鄭美卿、陳清芳、沈曼蓉、許美莉、陳素美、黃聯成、徐崇雄、詹萬裕、孟繁文、陳重義、陳敏薰、陳明祥、林翰東、伍敏卿、湯立治證述相符在卷，並有該三年度之改選董監事議題股東常會會議紀錄、候選人名單、徵求委託書之書面、廣告、申報資料表、授權書、請款單、付款通知書、費用支票、收據、董監事當選名單等資料在卷可按」（見原判決正本第二四頁第十行至第三十行、附件四第十一頁第五行至第十六行）。則中華開發公司之大股東如兆豐銀行、台灣銀行等，均未為擔任中華開發公司董監事而編列徵求中華開發公司股東會委託書之預算乙事，至為明確，原審就毫無疑義而無調查必要性之上開事實未予調查，亦於判決結果無影響。原判決就甲○○聲請調查之上開證據未予調查，又未以裁定駁回或於理由內說明無調查必要之理由，此部分踐行之訴訟程序，固不無微疵，但此訴訟程序之違失，既顯然於判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之合法理由。甲○○上訴意旨（六）、（七）執此指摘原判決證據調查未盡，自非合法之第三審上訴理由。綜上所論，甲○○就原判決肆：【中華開發公司】甲○○違反銀行法（含與之有牽連犯關係之違反商業會計法）、八十七年度違反稅捐稽徵法及伍：【綠纖維公司】甲○○違反公司法等部分之上訴，均屬違背法律上之程式，皆予駁回。
三、上訴駁回（檢察官就被告乙○○上訴部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審諭知被告乙○○無罪之判決，駁回檢察官就該部分在第二審之上訴。檢察官就乙○○部分之上訴意旨略稱：（一）原審依據證人李水琿、曾太平、陳秀婷之證述，認中國國民黨八十九年三月十日卓蘭造勢活動之支出費用已接近乙○○所兌領之二百五十餘萬元，而判決乙○○無罪，固非無見。惟依原審之認定，證人李水琿關於乙○○給付造勢活動費用之證詞，忽爾證稱：當天乙○○交付現金，摸彩獎品約四、五十萬元，另二十萬元支付後續文宣費用，節目、餐費未經其手，由中央及乙○○另行支付等語，忽證稱：規劃之經費：摸彩活動五、六十萬元加上文宣活動約一百三十萬元，另演藝人員費用也要一百三十萬元，估計二百六十萬元，當天有帶錢下去，聽乙○○說是主委的錢，主委的錢就是投管會的錢，後李水琿說請不到大牌演藝人員，改找萬世公司負責，所以不是將二百六十萬元均交予李水琿等語；其證述前後並不一致，充其量僅能證明中國國民黨確有辦理卓蘭造勢活動，而且有支出費用而已，況證人李水琿僅籠統提出概括數額，完全未提出單據以供審認，甚者，其中演藝人員費用部分，其並未經手，如何能夠據以認定該部分約一百三十萬元之支出確係由乙○○兌領之支票款償付？又證人余嘉美於原審已證稱：不清楚乙○○於八十九年三月十日提款後，攜帶多少現金到卓蘭參加造勢活動等語，與其在第一審之證詞不符，事實為何？均不明瞭，自均有究明之必要，原審就此本應在審理期日進行調查，却未予調查，遽以毫無依據之證詞，認定卓蘭造勢活動費用悉由乙○○兌領之支票票款支應，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）乙○○雖辯稱：卓蘭造勢活動費用並無單據等語，惟證人林正雄已證稱：於事後始檢據向乙○○請款四十萬元，此觀諸卷附請款單據日期係八十九年三月二十一日即明，足證乙○○上開辯解，要難採信，原審對此不利於乙○○之證據，如認仍有不明，自應於審判期日加以調查，否則無異於未經調查，原審未為調查，亦未於判決書交代其證據價值，有應於審判期日調查之證據而未予調查以及判決不備理由之違法。（三）中國國民黨於八十九年三月十日在苗栗縣卓蘭鎮舉行競選造勢晚會之經費來源，實際上係由該黨中央組織工作會另行核撥「中興動員輔選經費」一百四十二萬五千元予投管會支應，業據中國國民黨中央委員會投資事業管理委員會（下稱：投管會）行政組組長鄒培基結證在卷，復有經乙○○簽核之八十九年三月十四日、八十九年三月十六日簽呈附卷可佐，而觀之八十九年三月十四日簽呈，左下角有乙○○於便利貼上所寫「卓蘭晚會400000萬世，莊成炎、動員餐費－10桌－30桌……、廣告登記……」等字，益證證人鄒培基所證：係由該輔選經費支應卓蘭造勢活動費用等語，與實情相符，詎原審以該便利貼浮籤並非簽呈之一部分，且卷附另同紙簽呈影本即無該便利貼，因而認定該便利貼浮籤可能係誤貼影印，不得認定該一百四十萬元之統籌款即為卓蘭造勢活動經費，惟卷附簽呈影本係自檔案資料中調出，且找到時就是影本，已據證人鄒培基證述明確，自無另有同紙簽呈而無便利貼之情形，為何卷附另紙簽呈却無便利貼，其原因何在？即屬不明，自須加以調查，否則與未經調查相同，原審對此未予調查，即逕行認定，實有應於審判期日調查之證據而未予調查以及判決不備理由之違法等語。
惟查：原判決引用第一審判決論敘之理由及證據，並綜合卷內證據資料及其調查證據之結果，認第一審判決以公訴人提出之證據，均不足以證明乙○○有將黃宗宏交付之該紙面額二百五十七萬四千一百零四元之支票提示後，將票款侵占入己之事實，乙○○被訴之犯罪，尚屬不能證明，乃就乙○○被訴部分諭知無罪，於法尚無不合，而予維持，駁回檢察官就乙○○部分在第二審之上訴，已於理由內分別詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就檢察官提起第二審上訴之理由：「甲○○收受謝文鄉簽發之面額二百五十七萬四千一百零四元支票，嗣由乙○○以其世華銀行忠孝分行帳戶提兌侵占入己使用，乙○○辯稱：該款用於中國國民黨於八十九年三月十日在苗栗縣卓蘭鎮舉行競選造勢晚會，要與國民黨對輔選造勢晚會，已由該黨中央組織工作會另行核撥『中興動員輔選經費』一百四十二萬五千元予投管會，除投管會行政組組長鄒培基簽擬留用二萬五千元外，餘一百四十萬元依甲○○指示交付乙○○統籌運用，此有簽呈二紙，經公訴人於九十五年六月八日為論告書附件送請原法院（指第一審法院）參酌，並以繕本送達被告。乙○○於同年月十九日提出補充答辯狀，對上開書證形式上之真正亦予是認，是苗栗造勢晚會經費既另有來源，則與乙○○提示兌領之二百五十餘萬元殊不相干，況該晚會花費，餐費約七、八萬元；晚會燈光及音響、舞臺佈置、演藝人員及主持人之費用及其他交通費用計四十萬元，分係於活動後當場向乙○○領現或由林清景與林正雄同往乙○○辦公室請款等情，亦經證人即餐廳負責人曾太平、陳秀婷夫婦、晚會承辦人林正雄結證在卷，乙○○辯稱：領具款項均支付競選造勢晚會經費云云，顯屬臨訟構砌之詞，要無可採」等語；認非可採，一一予以指駁。從形式上觀察，原判決關於乙○○部分並無應於審判期日調查之證據未予調查、理由不備等違背法令之情形。檢察官上訴意旨（一）就事實審法院無違於證據法則之證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，顯不足以辨識原判決關於乙○○部分已具備違背法令之形式要件。又「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，為刑事訴訟法第一百五十四條第二項所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪事實，否則不能遽為有罪之認定。則乙○○辯稱……卓蘭造勢活動費用並無單據等語，縱令與事實不符，仍難祇憑此即為乙○○有罪之認定。檢察官上訴意旨未提出足以證明乙○○確有系爭犯罪事實之積極證據，其上訴意旨（二）僅執乙○○辯解難以採信云云，指摘原判決理由不備及證據調查未盡，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。再者證人即乙○○行為時之投管會行政組長鄒培基於原審已證稱：「（問：你們在一般簽呈流程上會不會有浮貼紙的現象？）一般不可能有」、「（問：這個公文是你的，最後是否退給你？）公文最後會到我手上」、「（問：你簽的時候有無這個浮貼紙？）沒有」、「由長官決定怎麼用，簽呈上面沒有批示用在卓蘭晚會上（指一百四十二萬五千元統籌運用款）」（見原審卷第三宗第八五頁、第八六頁背面）；另證人即當時投管會副理余嘉美於原審復證稱：「（問：這份簽呈你看一下左下角的便簽，你送這份公文和收回這份公文的流程中，在什麼階段會看到浮貼的便簽？）我沒有看過這樣的浮貼在上面」、「（問：你曉不曉得卓蘭晚會在什麼時候舉行？）因為那段時間競選活動是我們投管會主要的活動，卓蘭的活動是選前一個禮拜，差不多三月十日」、「（問：是否曉得活動經費的來源？）乙○○交給我一張支票存入建華銀行，說這是主委為了要辦卓蘭的活動特別交代要存入的支票」、「因為那是一個專案的簽報，所以不是在我們預算內的活動，後來的選前之夜，都是我們預算內，卓蘭活動是一個專案，是承辦人二月底簽辦的活動」、「（問：三月十日已舉辦完晚會，三月十四日由鄒培基簽了公文，上面與卓蘭晚會有關係，為何？）鄒培基是組長，我只作公文流程的檢查，這個是組工會核撥的動員輔選經費，與卓蘭的經費是兩回事，浮貼與簽呈是兩回事情，乙○○有時候會有習慣寫備忘錄，簽呈不會貼這些東西，都是把附件整理好，呈給甲○○」（見同上卷第八七頁、第八八頁）。則原判決理由說明：「該浮籤有可能誤黏影印，是自不得遽認該一百四十萬元統籌款即為卓蘭造勢活動經費來源」，顯非無憑臆斷。檢察官上訴意旨（三）就事實審法院前揭採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。況且原審審判長於審判期日，就乙○○被訴之犯罪事實為訊問前，詢問檢察官：「尚有證據請求調查？」，已答稱：「無」（見原審卷第三宗第一七一頁）。檢察官上訴意旨（一）、（二）、（三）至法律審之本院，始又執原審就李水琿及余嘉美之證述，何以前後未盡一致，未予調查、未調查乙○○辯稱：卓蘭造勢活動費用並無單據等語，是否實在及卷附另一簽呈上何以未貼系爭便利貼等語，指摘原審證據調查未盡，均非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。綜上所論，檢察官就原判決關於乙○○部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至於起訴書證據並所犯法條欄就乙○○被訴之上開犯罪事實，雖認係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌，惟其提起第二審上訴後，於原審審判期日陳述上訴要旨時已陳明：「關於乙○○的部分，如果構成刑責，可能也有刑法第三百三十六條第一項罪責問題」（見原審卷第三宗第七七頁背面），足見檢察官於原審言詞辯論終結前，已就原起訴之法條有所更易，而刑法第三百三十六條第一項之公務或公益侵占罪，又非刑事訴訟法第三百七十六條各款所列之罪，本件關於乙○○部分，檢察官自非不得提起第三審上訴，附此指明。
四、依檢察官第二審上訴書所載，檢察官係就第一審判決全部聲明不服提起上訴（見原審卷第一宗第二六七頁），祇是事後補送之理由書內未敘及對第一審判決就甲○○被訴（台灣肥料股份有限公司、新瑞都開發股份有限公司、力晶半導體股份有限公司、東隆五金工業股份有限公司、展雲事業股份有限公司、中國廣播股份有限公司）背信及從事內線交易、偽造文書（土地虛偽登記）、背信（漢洋建設股份有限公司出售橋頭寶公司股票予中央投資公司）、違反公司法（橋頭寶公司即起訴事實捌）等部分諭知均無罪之上訴理由（見同上卷第二六八頁至第二八一頁），原審就上開部分俱未裁判，是否漏判？甲○○部分既經部分發回，更審時宜併予查明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十二 月 三 日
K