最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六一二０號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○上 列三 人共 同選任辯護人 葉張基律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年八月十二日第二審判決（九十七年度上訴字第一一五二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一四０九號、九十一年度偵字第七八八五號、第九五五０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係交通部台灣區國道新建工程局（下稱國工局）第四區工程處高雄工務所副工程司，綜理該局於民國八十六年初發包，並委託財團法人中華顧問工程司（下稱中華顧問工程司）監造之「南二高後續計畫田寮段第C375Z標田寮收費站土木及建築接續工程」（下稱第C375Z標工程）所有業務及監造服務合約之執行；被告乙○○係國工局第四區工程處高雄工務所幫工程司，自八十六年起至八十八年七月止，為第C375Z 標工程之主辦人員，負責工程督導、工程款項請領、估驗之複核等工作，均為依據法令從事公務之人員。被告丙○○係中華顧問工程司南二高高雄路段監造工程處第四工務所主辦工程師；被告丁○○、戊○○則先後擔任該工程司第四工務所之現場監工員，均負責第C375Z 標工程施工之監督、工程款項請領、估驗之審核等工作，皆為受公務機關委託承辦公務之人員。國工局於設計第C375Z 標工程時，關於「路工工程」部分列有「棄土區」工程一項，採壹式計價，總金額為新臺幣（下同）一億五千六百八十六萬三千六百七十一元（含水土保持費九千七百二十七萬二千五百三十一元、棄土區租賃及地上物補償費三千一百七十四萬零一百四十九元、棄土區便道費十萬八千零五十五元、棄土滾壓費一千零三十四萬五千二百十七元，零星工料一百零七萬七千二百五十八元），且為防止承包商違規濫倒廢棄土，以確實掌握廢棄土之流向，除於合約中規定安衛環保條款，明定承包商應自覓合法之棄土場及提出廢棄土處理計畫書送請監造單位中華顧問工程司審核及呈轉國工局第四區工程處覆核後，轉送高雄縣政府審查核可，以供追蹤查核，如有違規，將受罰款及勒令停工之處罰外，另與承包商協議使用一式四聯之「廢棄土場外紀錄單」（下稱棄土四聯單），以管制由工地現場運出之廢棄土數量，並於該棄土四聯單註明欄登載「簽單收量僅供參考，結算數量依實測為準」等文字（即中華顧問工程司及國工局第四區工程處承辦人員應定期至各棄土場區實地查核，以確定棄土之確實收方數量，俾作為審核承包商請領「棄土區」工程款項計價之依據）。嗣承包商新亞建設開發股份有限公司（下稱新亞公司）於八十六年間得標承包後即依約共提出七處棄土場之廢棄土處理計畫書（即⑴高雄縣茄萣鄉台鹽公司土地，⑵高雄縣路竹鄉一甲國中土地，⑶高雄縣田寮鄉吳來得土地，⑷高雄縣田寮鄉宜鼎公司棄土場，⑸高雄縣梓官鄉陸成公司梓義棄土場，⑹高雄縣田寮鄉謝朝合土地，⑺高雄縣旗山鎮公有營建棄土場）送請審核，其中第1、2、3 處棄土場廢棄土計畫書，國工局第四區工程處雖先後於於八十六年七月二十五日及同年八月四日將之轉送高雄縣政府審查，然於高雄縣政府尚未核准前，新亞公司即自八十六年四月間起陸續進場傾倒，高雄縣政府乃於同年九月十二日發函該工程處，要求於棄土計畫未經核准前，勿傾倒廢棄土，甲○○、乙○○收受該函件後，均已知悉新亞公司違規傾倒廢棄土，竟仍基於直接圖利新亞公司之共同犯意聯絡，對於渠等所主管或監督之該項工程事務，未依上開合約安衛環保條款之規定，阻止新亞公司繼續傾倒並施以罰款或勒令停工之處罰，嗣經高雄縣政府於八十六年十一月十一日再度發函，要求該工程處於台鹽棄土區及吳來得棄土區尚未核准前，勿棄置廢土，後又於八十六年十二月二十九日三度函告該工程處，表示台鹽及吳來得棄土區係經申請土地填土改良獲准，並非准予傾倒工程廢棄土，且該棄土計畫亦未准予備查等語，詎甲○○、乙○○仍置之不理，不依合約規範之安衛環保條款處理，迄至八十七年二月十七日高雄縣政府第四度函告國工局第四區工程處，表示吳來得申請土地改良案已在八十六年四月十四日撤銷在案，另台鹽棄土場依規定需辦理環境影響評估等語後，該工程處始於八十七年三月十六日首度函告中華顧問工程司及新亞公司應立即停止土方運送，而使新亞公司於上開期間違法傾倒廢棄土達九萬六千四百三十八立方公尺，獲取九百八十八萬九千六百五十九元之不法利益（其計算方式：96438立方公尺除以0000000立方公尺乘以156,863,671 元）。而新亞公司除上述未經核准即違法傾倒廢棄土外，並違法將廢棄土運至台南科學園區內傾倒，曾經丙○○、丁○○、戊○○先後於八十六年十一月二十六日、同年十二月十一日及同年十二月十九日查獲，中華顧問工程司並函告新亞公司應確實按規定運送廢棄土至合格棄土場傾倒並副知國工局第四區工程處高雄工務所，甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人雖均明知新亞公司未將全部廢棄土運送至合法之棄土場傾倒，且棄土四聯單僅係作為計算廢棄土運出數量之依據，實際收方數量，應由渠等定期至各棄土場區實地查核，不得以該棄土四聯單之記載作為計算數量的依據，詎甲○○、乙○○仍承上共同圖利之概括犯意，並與丙○○、丁○○、戊○○基於直接圖利新亞公司之共同犯意聯絡，對於渠等所主管或監督之該項工程事務，未定期至各棄土場區實地查核收方數量，以作為審核新亞公司請領「棄土區」工程款項之計價依據，即逕以該棄土四聯單所記載每月之「土方開挖量」除以「合約預估棄土量」所得之百分比，再乘以合約「棄土區」一項之總金額，所推估而得之金額作為當月份「棄土區」一項之給付款項，共核給新亞公司一億二千四百十七萬三千二百八十二元，然實際上累計收方數量僅五十二萬零四百五十五立方公尺，新亞公司原僅得請領五千三百三十七萬二千三百五十元（計算方式：520455立方公尺÷0000000立方公尺×156,863,671元），總計圖利新亞公司七千零八十萬零九百三十二元之不法利益（計算方式：124,173,282元-53,372,350 元） 。因認被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○均涉犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌等語。而經審理結果，認被告等被訴之上揭罪嫌，均屬不能證明，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
惟查：（一）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。又九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益罪，其犯罪之構成要件較舊法嚴格而有利於行為人，除將可罰性限縮在圖私人不法利益及實害犯外，並以行為人「明知違背法令」為必要；而所謂違背法令之「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。原判決理由說明：「貪污治罪條例第二條業於九十五年五月三十日修正，同年七月一日施行，修正前係規定：『依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同』。惟修正後該條則規定：『公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷』。修正理由則明示，係配合刑法第十條第二項公務員定義之修正。甲○○係國工局第四區工程處高雄工務所副工程司、乙○○係國工局第四區工程處高雄工務所幫工程司，有卷附其等任職期間之文稿在卷可查，不論依據刑法第十條第二項修正前、後之規定，均為依據法令從事公務之人員」。如若無誤，則甲○○、乙○○就系爭第C375Z 標工程雖係依據國工局與新亞公司簽立之工程合約，作為彼此間行使權利、履行義務之基礎，惟以渠等與國家所屬機關－國工局之關係而言，渠等究係依據何項法令，而就系爭工程分別有綜理所有業務、監造服務合約之執行或負責工程督導、工程款請領估驗複核等法定職務權限﹖渠等未依據系爭工程合約安衛環保條款之約定，阻止新亞公司繼續傾倒廢土至未經核准之處所，並就此等違約行為施以罰款或勒令停工之處罰或甲○○、乙○○與丙○○、丁○○、戊○○，對於渠等所主管或監督之系爭工程事務，未定期至各棄土場區實地查核收方數量，以作為審核新亞公司請領棄土區工程款項之計價依據等行為，除新亞公司如有違反，即應依據系爭工程合約擔負民事違約責任外，被告等就甲○○、乙○○前揭法定職務權限之執行，是否違背渠等執行法定職務權限之相關法令？內政部營建署於八十六年一月間頒行之「營建廢棄土處理方案」中關於「公共工程廢棄土處理」之規定：「工程主辦機關，應負責自行規劃棄土場或嚴格要求承包商覓妥提出經省、縣市政府核准之棄土場地證明……，工程主辦機關應配合建立棄土運送憑證制度，並於承包廠商請領工程估驗款計價時，查核運土車輛是否至指定之棄土場所傾倒」（見第一審卷第一宗第一一五頁至第一一六頁），是否即係被告等執行上開法定職務權限之依據之一？原審俱未調查、審認，即率執系爭工程合約並非貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之「法令」云云，為被告等有利之認定，顯有證據調查未盡及理由不備之違法。（二）判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合者，其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。依原判決理由說明，係以：「第一棄土場部分業經高雄縣政府建設局以八十六年四月八日86建局都字第11081 號函覆：經會勘後，於八十六年三月二十日起准予填土改良等語在案、第二棄土場部分則經高雄縣政府以八十五年十二月十九日85府教國字第240554號函知國工局第四區工程處稱：請該處免費提供土方五萬立方公尺作為一甲國中低窪地區使用等語、第三棄土場部分亦經高雄縣政府以八十四年十二月十四日84建局都字第41608 號函知：吳來得等三人申請坐○○○鄉○○段二二五之一、之五、二
二七、二二七之一、二二八、二二八之一號土地改良乙案，經會勘後現場為漁塭，同意填土改良」；作為認定高雄縣政府確曾核准上開棄土場設置之依據（見原判決正本第十頁第七行至第十九行）。惟主管機關核准棄土場之設置，須合乎何等條件？該等核准條件是否與「同意填土改良」、「請免費提供土方」之條件相同？如主管機關認定系爭土地合乎「同意填土改良」、「請免費提供土方」之條件，是否即可認係已核准在上址設置棄土場？若二者並非相同，原判決上引理由說明，即與其援引作為認定基礎之高雄縣政府前揭函文之內容不符，此部分採證法則之運用，自難認為適法。（三）系爭C375Z 標路幅開挖、近運利用及運棄工程係由新亞公司於八十六年六月二十五日得標承攬，有「發包工程承攬單」在卷可稽，關於棄土場方面，依合約須由新亞公司自覓業經地方主管機關（即高雄縣政府）同意合法設置之棄土場後，再依合約特定條款規定，提報棄土計畫書，送監造單位（即中華顧問工程公司）審核，並報請國工局工程處核轉地方政府備查。足見承包商提出棄土計畫書所附之棄土場是否確實合法，其核准權限機關並非系爭工程之監造單位或國工局工程處，而係地方主管機關－即高雄縣政府，在未經高雄縣政府核准備查前，新亞公司似不得進場任意傾倒廢土，被告等既分別負責督導、監造該合約工程之執行，對於系爭棄土計畫書須經報請縣政府核准備查之程序，何能諉稱不知？況且國工局第四區工程處既先後以①八十六年十月十六日國工四工字第5722號②八十六年十一月二十二日國工四工字第7017號③八十七年一月十七日國工四工字第0034號，函覆高雄縣政府：已將南二高棄土計畫報縣府，請縣府儘速核淮等語，有各該函文附卷可稽（見第一審卷第一宗第七九頁、第八十頁、第八一頁），自堪認高雄縣政府對國工局第四區工程處核轉之棄土計畫書所列之棄土場，於回函時並未核准，就系爭棄土計畫亦未准予備查；則國工局第四工程處若非知悉上情，何庸一再函請高雄縣府儘速核准？證人即國工局第四區工程處幫工程司簡慶發於法務部調查局高雄市調查處證稱：「當時因為高雄縣政府八十六年九月十二日八六府建管字第180659號函，要求本工程處C375Z標工程及C377 標工程之棄土計畫在未經縣府核准前，不可傾倒，我因負責C377標工程之工務行政，所以由我簽辦，該公文用途是知會高雄縣政府，為確實掌握棄土流向，本工程處除以四聯單管制棄土之運送外，並定期至棄土地點查核數量，當時因不知道廢棄土是否已經進場，所以並未簽報上級知會中華顧問工程司、高雄工務所及新亞公司暫停停止廢棄土進場，但於八十六年十月十六日函知高雄縣政府、副本通知中華顧問公司、高雄工務所，內容主要為『除以四聯單管制棄土之運送外，並定期至棄土地點查核數量』（見偵查卷第二０五頁至第二０八頁）。如若屬實且有證據能力，則以證人簡慶發上開證述，與卷附國工局第四區工程處上開函文內容及其上均載明副本送高雄工務所、中華顧問工程司等情（見第一審卷第四宗第一四六頁、第一四八頁、第一五０頁、第一五一頁、第一五二頁、第一五三頁）相互印證，是否足以證明上揭函文確曾以副本通知甲○○、乙○○任職之國工局第四區工程處高雄工務所，以及丙○○、丁○○、戊○○任職之中華顧問工程司？被告等人既分別主管系爭工程之監造服務合約之執行、工程督導、工程款項請領估驗之複核或施工監督、工程款項請領估驗之審核等工作，對與其主管事務攸關之上開公文，何以毫無所悉？原判決就前開不利於被告等之證據，何以不得採作不利於被告等認定之依據，俱未深入研求剖析釐清，自屬於法有違。以上，或係檢察官之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十二 月 三 日
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