最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六二四六號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○（原名黃秀峨）上列上訴人因被告等業務過失致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月八日第二審判決（九十四年度醫上訴字第五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵續字第八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○為麻醉醫師，被告乙○○係護理人員，陳聖達（業經原審判決無罪確定）為整形醫師，均為從事醫療業務之人。詎其等應注意隆乳、抽脂及陰道整形等三項手術，如一次接續為之，危險性相當高，且麻醉時間近六個半小時，益增病患之危險，應分次完成或對於病患採取特別照顧，且依當時情形，亦非不能注意，竟疏於注意，一次為之，而於民國八十七年十二月三日中午十二時許，在台北市○○○路○○號四樓劉炎烈（業經原審法院另案判決論處違反醫師法及業務過失致人於死罪刑，應執行有期徒刑一年八月，減為有期徒刑十月，緩刑五年）擔任負責人之新時代診所（實際負責人為楊文心，業經原審法院另案判決論處違反醫師法及業務過失致人於死罪刑，應執行有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月）進行四肢及腹部抽脂手術，陳聖達則負責協助。手術之初，先由甲○○對陳岐鳳（於同年月六日死亡）實施麻醉後，再由劉炎烈及楊文心進行四肢及腹部抽脂手術，陳聖達則協助手術之進行，乙○○則擔任相關之護理工作，至下午五時許，完成抽脂手術，共抽脂約二千五百西西，旋接續進行鹽水袋植入隆乳手術及陰道整形手術。同日下午六時許，前述三項手術完成後，甲○○及乙○○竟疏未注意，未將陳岐鳳留置在該診所休息，施予必要之術後照顧，致陳岐鳳於八十七年十二月六日因手術失血過多有發紺及昏迷情形，送三軍總醫院急救後，仍因脂肪栓子致肺栓塞症死亡等語，因認甲○○、乙○○二人均涉犯刑法第二百七十六條第二項之業務過失致死罪嫌。原審依審理結果，認不能證明被告二人犯罪，因而維持第一審就上開部分所為諭知被告二人無罪之判決，駁回檢察官就上開部分在第二審之上訴，已綜合卷內全部證據資料，詳述其調查、取捨證據之結果及不能證明被告二人被訴事實之心證理由。從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠、依行政院衛生署醫事審議委員會鑑定意見（下稱衛生署鑑定意見）第㈠點記載：「醫師甲○○麻醉紀錄，非常簡陋。只紀錄病患年齡三十七歲，體重五十八公斤及術中之血壓、脈搏過程，並無紀錄術前之血液檢查報告（血色素、白血球等數據），無紀錄手術方法，手術方法改變之時間，手術當中有否出血，出血量預估有多少？手術當中有否輸液，如何注射方式等均無明細紀錄，如此到底如何掌握病人的生命跡象？術後有否交代給醫師劉炎烈，病人之麻醉後病情等，都是形成有無疏失的關鍵」，足證甲○○身為陳岐鳳的麻醉醫師，竟未在手術過程中掌握病患重要生理狀況，更未對病患施行必要之輸液、預估出血量與及時輸血，甲○○顯有過失至明。㈡、衛生署鑑定意見第㈤點記載：「麻醉時間之長短，完全不能以飛機發航安全作為比喻。麻醉時間的延長表示手術的複雜性、傷口之暴露時間增加，出血量也隨著也會增加，身體受到手術之傷害，代謝產物增加，當然危險性大大會增加。所以像這種超過六小時全身麻醉的病人，一般術後均放在加護病房觀察，穩定後才放到一般病房。抽脂手術發生脂肪栓塞之機率並沒有具體的統計，近期醫學文獻（med-line）上之統計為0.06／1000，失血休克通常有評估出血量，而及時輸血就不會發生的。至於麻醉時間長短，時間愈長併發症愈多，但不影響直接死因。……參與麻醉或抽脂手術之醫師事先應能預見，尤其出血時須隨時補充輸血，如及時輸血有機會防止出血性休克」，可見甲○○為陳岐鳳進行麻醉前、麻醉當中與麻醉之後，均有嚴重過失。㈢、衛生署鑑定意見明確表示：「本件整形手術後，護士乙○○負責照顧病患有不週之處，否則病人不會休克死亡。病人病情有所變化時並沒有及時通知負責醫師來處理，當然護士也有疏失之責」，乙○○違反護理人員法第二十五條規定，對本案各項護理行為未有任何護理紀錄，對病患毫無任何照顧行為，同有疏失云云。惟查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認被告二人應為無罪之諭知，已對公訴人援引為認定被告二人涉有業務過失致人於死罪嫌之證據，逐一論述，並針就衛生署鑑定意見，敘明本件手術施行前，主治醫師劉炎烈即曾安排病患進行血液檢查，檢查結果均屬正常，本件麻醉紀錄中雖未轉載血液檢查報告之結果，但應不足以影響醫師對於病患狀況之判斷。況甲○○供稱已依據陳岐鳳之血壓、心跳、血氧飽和度、脈搏等資訊，判斷適宜繼續施作更換鹽水袋之手術，本件包括點滴及針劑注射情形、抽脂部位、抽脂量、有若干出血、剝離、移除原義乳、放入新義乳、縫合傷口及病人當時情況等情，病歷均有詳載。另依陳聖達、乙○○、劉炎烈之供述，足見當天抽脂約二千五百毫升，陳岐鳳並非出血性休克致死，難認甲○○未掌握抽脂階段之出血量；本件抽脂、隆乳及陰道整形手術之主治醫師係劉炎烈，其全程參與手術之進行，故其對手術方法、手術方法改變之時間、手術中有無出血、出血量預估多少、有否輸液、注射方式為何等各項手術經過事實，當知之甚詳。故認無論麻醉紀錄中有無前揭各項手術經過事實之記載，均不影響劉炎烈對病患生命跡象、麻醉病情之掌握及應為如何術後照顧之判斷，是以有關手術當時病患之生命跡象及手術進行之狀況，應為劉炎烈醫師所掌握，尚難僅因麻醉紀錄簡陋即認麻醉行為必然導致失血或肺栓塞症之結果，前開鑑定意見所稱甲○○有過失一節，尚屬無據。且陳聖達於原審供稱：「我有問過劉炎烈及甲○○，關於病人的血壓、脈搏生命徵象是否正常，有無出血現象，他抽脂是2500cc，在這情況下，病人狀況非常好，所以可以繼續做換乳袋手術。……我看病人的血壓及血氧飽和度、心跳都很正常，而且當時甲○○已經叫醒病人，我在手術半個小時後才離開，我離開時把病人交給劉炎烈」等語，與甲○○所供係於隆乳手術完成後催醒陳岐鳳，觀察其生理現象均正常後始離去，術後之照顧由劉炎烈接續為之等情相符。復依卷證說明甲○○非新時代診所之醫師，僅係該診所負責人劉炎烈為本件整形手術請來協助麻醉及隆乳之醫師，且祇負責抽脂及隆乳之麻醉，至於陰道整形則是甲○○離去後，由劉炎烈自行以局部麻醉方式進行，甲○○並未參與。又陳聖達、甲○○皆供稱彼等係在抽脂及隆乳手術完成且病患甦醒、血壓、心跳及呼吸均正常後，始分別於八十七年十二月三日下午六時三十分至七時許，與劉炎烈進行交接，將病患交由劉炎烈進行後續之醫療照護後始離去等語，所陳互核相符。乃據以判斷負責術後照顧者為劉炎烈，難認甲○○有未盡病患後續照顧之過失；況甲○○於八十七年十二月三日為陳岐鳳進行抽脂及隆乳手術之麻醉事宜，該手術進行中及完成後，陳岐鳳之血氧飽和度、血壓、脈搏等均正常，並無失血之疑慮，甲○○在陳岐鳳甦醒後，將之移交予劉炎烈負責照顧。則甲○○何能預見病患會在同年十二月五日因身體不適而回診，並於十二月六日上午因脂肪栓子致肺栓塞症而死亡。因而論斷前開鑑定意見認定甲○○有術後照顧之過失云者，亦不足取。復以乙○○於本件手術僅擔任劉炎烈之助手，從事整理、傳遞器械、施打葡萄糖、食鹽水等點滴、觀察血壓、血氧濃度等生理現象之醫療輔助行為，而劉炎烈於八十七年十二月三日晚間完成陰道整形手術後，即指示乙○○觀察陳岐鳳之血壓、血氧濃度等身體狀況，至八十七年十二月四日晚間，陳岐鳳離開診所後，乙○○始行離去，則自八十七年十二月三日下午八時陰道整形手術完成，至十二月四日晚間九點陳岐鳳離開診所期間，劉炎烈既未發現陳岐鳳之生理現象有何異常，並指示陳岐鳳得離開診所，實無法認為該段期間內陳岐鳳之生理現象有何變化，亦難認定乙○○有疏未告知醫師之情。又陳岐鳳於十二月五日回診後，乙○○即在劉炎烈醫師之指示下配合進行各項檢查及處置，並將陳岐鳳之病情變化告知醫師，足見乙○○在病人病情有變化時已曾通知負責之醫師處理。前開衛生署鑑定意見認定乙○○同有疏失之責云云，亦難採信。俱依調查所得證據資料，詳加論述。從而原審綜合全案卷證，認檢察官之舉證，尚未達通常一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，仍有合理懷疑存在而認被告二人應為無罪之諭知。此乃事實審法院採證、認事職權之適法行使，核其論斷並無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自不容檢察官上訴意旨任意指為違法。㈡、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件起訴之前，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官迄未提出適合於證明被告二人確有業務過失致人於死犯行之積極證據，說明其證據方法與待證事實之關係，並說服法院以形成被告二人有罪之心證。上訴意旨，顯非依據卷內訴訟資料而為具體指摘，僅係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑片面不同評價意見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，難謂與法定得為第三審上訴理由之形式要件相適合。依上揭說明，其上訴為不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十二 月 四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 林 俊 益法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十一 日
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