最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六二五四號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
乙○○被 告 丙○○上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十月二十五日第二審判決（九十六年度上訴字第四九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第九六一三、九六八八、九九五九、九九六八、一三九九六、一五六二七＜原判決誤載為一五二六七＞號，九十年度偵緝字第六八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○共同公務員包庇賭博及丙○○圖利部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即甲○○、乙○○共同公務員包庇賭博及丙○○圖利）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、乙○○共同（公務員）包庇賭博部分之科刑判決，改判均論其二人以共同連續公務員包庇他人意圖營利，聚眾賭博罪。甲○○處有期徒刑貳年陸月，減為有期徒刑壹年叁月；乙○○處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。另維持第一審關於以不能證明丙○○有被訴原判決理由欄貳、二所載之圖利犯行為由，諭知該部分無罪之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，對於被告有利之證據不予採納者，應記載其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。經查原判決認定已定讞之蕭東隆（業經原審判刑確定）、楊天火（業經第一審另案判刑確定）共同基於意圖營利，聚眾賭博之犯意聯絡，由楊天火於民國九十年一月二十三日向黃明源承租高雄縣○○鄉○○路○○○號房屋做為賭博場所，再於同日以每日新台幣（下同）二千元之代價，僱用蔡昇宏、少年陳○彥（人別資料詳卷）擔任把風，邀集不特定賭客賭博。被告甲○○、乙○○均係警員，竟共同包庇蕭東隆、楊天火所經營賭場，乙○○於九十年一月二十三日、二十六日洩漏查緝賭場消息予甲○○，甲○○再告知賭場人員之犯罪事實部分，其中關於該賭場自九十年一月二十三日開設一節，僅依憑證人即共同被告蕭東隆，於九十年五月十七日在法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）之陳述為據。而甲○○、乙○○之原審辯護人就該賭場究係何時開設，在原審已提出爭執，均主張該賭場係自九十年一月二十七日開設並非同年月二十三日等語（見原審卷㈢第一三０、一三一頁）。甲○○之原審辯護人並聲請調取台灣高等法院高雄分院九十二年度上訴字第四九二號張文正等瀆職等罪一案（下稱另案）全卷，主張另案認定蕭東隆係於九十年一月二十七日始開設賭場，九十年一月二十三日、二十六日之通訊行為，並不足以證明包庇賭博犯行，當時擔任高雄縣政府警察局岡山分局（下稱岡山分局）刑事組小隊長之張文正，業經諭知無罪等語，復提出另案判決資料為證（見原審卷㈠第一三八、一四０至一四三頁；原審卷㈢第一二九、一三０頁）。又查證人即在該賭場擔任把風之陳○彥於警詢時，陳稱：「我的朋友蔡昇宏，於九十年一月二十五日打電話告訴我，確定有一個賭場看場把風的工作，代價是一天新台幣二千元，我答應要跟他一起到賭場看場，並約我於九十年一月二十六日晚上九時，在我家附近統一超商見面，並由蔡昇宏載我○○○鄉○○路○○○號該賭場，拿無線電開始看場直到二十七日凌晨二點。九十年一月二十七日晚上九時多，我就自行騎機車到該賭場看場把風。」等語（見偵字第九六一三號卷第七二頁背面、第七三頁）。如果無訛，則原判決認定其自九十年一月二十三日起受僱於前開賭場，亦與卷內資料未合，此對甲○○、乙○○自屬有利。原審雖依聲請調取另案全卷（見原審卷㈠第二０四頁），但就有利於甲○○、乙○○之上開證據，原判決均未予採納，並未說明不採納之理由，有判決理由不備之違法。（二）關於證據能力之有無，應依刑事訴訟法及其他法律之相關規定，據以認定之。又事實審法院就法律規定得為證據，或當事人於審判程序同意作為證據或不爭執其證據能力者，固得不另於判決理由說明有關證據能力之事項。然當事人、代理人或辯護人對於證據能力之有無，如已爭執，則應加以調查、審認。再，監聽屬通訊監察方法之一，係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察人之要件，始為合法，此觀九十六年七月十一日修正公布（九十六年十一月十一日施行）前、後之該法第五條第一項規定即明。原判決認定甲○○、乙○○有其事實欄所載共同公務員包庇賭博罪、洩漏國防以外秘密罪及使人犯隱避等罪名之犯罪事實，援引卷附通訊監察譯文為上開犯罪論據之一（見原判決第一一、一三頁）。而甲○○之原審辯護人在原審即主張上開罪名並非原通訊監察書所列之罪名，其監聽所得內容自屬非依法定程序所取得之證據，並無證據能力等語（見原審卷㈢第一二九頁），對該通訊監察譯文證據能力之有無，已有爭執。原審就此未予調查、審認，難謂為適法。（三）公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章（指瀆職罪）以外各罪者，加重其刑至二分之一，刑法第一百三十四條前段規定甚明。原判決事實既認定甲○○任職於岡山分局刑事組，擔任偵查員職務，負責該分局赤崁派出所轄區刑事案件之偵防工作。乙○○任職於該分局警備隊，擔任警員職務，負責該分局警備隊專案工作，其二人共同基於使人犯隱避之概括犯意，由乙○○協助掌握岡山分局維新小組及高雄縣政府警察局督察室維新小組等查緝單位之查緝行動情資後，即在該查緝單位前往該地區查緝賭場前，向甲○○通風報信，以此方法包庇蕭東隆等人上開意圖營利聚眾賭博犯行，並使人犯隱避等情。則關於使人犯隱避部分，甲○○、乙○○應係假借職務上之機會而故意犯之，此部分係犯刑法第一百三十四條前段、第一百六十四條第一項之公務員假借職務上之機會而使人犯隱避罪，原判決未併適用上開刑法第一百三十四條前段之規定論斷，於法有違。（四）刑法第一百三十二條第一項之罪，係以公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品，為其犯罪構成要件。所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品與國家政務或事務上具有利害關係且應保守秘密者而言。雖非以有明文規定為唯一標準，然必確有「應秘密」之文書、圖畫、消息或物品存在，公務員將之洩漏或交付者，始足構成該條項之罪。原判決認定乙○○於九十年一月二十三日、二十六日先後二次洩漏查緝單位之查緝行動情資予甲○○，再由甲○○告知賭場人員或蕭東隆等情，而就此部分併論乙○○、甲○○以刑法第一百三十二條第一項之罪。然就是否確有上述查緝行動之情資存在？並未說明其憑以認定之依據及其理由，遽論以該罪名，有判決理由欠備之違誤。（五）科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合者，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。依原判決認定蕭東隆等人經營之前揭梓官鄉賭場因甲○○、乙○○之包庇，至九十年一月二十七日始為警查獲等情。其理由欄則援引乙○○於九十（原判決誤寫為九十一）年一月二十四日上午一時四十七分許，以其所有行動電話撥打甲○○所有0000000000號行動電話，甲○○於電話中詢問乙○○「梓官那場被衝了，是那裡衝的？」，乙○○則答以：「我不是說他們在調人要衝嗎？」等內容通訊監察譯文，資為認定其等犯公務員包庇賭博罪之論據。然甲○○所稱於九十年一月二十四日梓官鄉賭場被衝（應係指被查緝）云云，與原判決認定之包庇事實不相適合，有證據上理由矛盾之違法。（六）證據之證明力，事實有無之認定，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，則在究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。原判決就丙○○被訴圖利部分為無罪之認定，係以丙○○未於期間內裁罰賭客之動機加以推斷，意圖圖利上開賭客或為可能原因之一，惟仍無法排除其係因一時疏忽或解讀法律要件錯誤，始未於社會秩序維護法第三十一條第一項所定二個月內完成裁罰。並以丙○○辯稱：因為賭場主持人楊天火等人已經移送地方法院檢察署，伊欲待其等起訴與否之偵查結果，以之作為對於賭客裁罰之標準，且上開時效規定係指警察機關只要在行為後二個月內受理案件即可，縱日後已逾二個月之期限，仍可依法裁處等語。顯見其係為求裁罰事實與檢方起訴事實一致，始未於期限內裁處，另其所述警員只要在二個月內受理案件，即無上開時效規定之適用，似誤認社會秩序維護法應有時效停止之適用。因認丙○○辯稱為求事實認定一致，故未即時予以裁罰，尚非明顯悖於事理。另其認社會秩序維護法有時效停止事由之適用，雖與法律規定不符，惟因警員並非專業法律適用人員，且前開社會秩序維護法時效規定，類似刑法追訴權時效，而刑法第八十三條定有追訴權時效停止事由之適用，顯見丙○○認社會秩序維護法有時效停止事由之適用，在法律解讀上，亦非過於離譜等情，而為丙○○有利之認定（見原判決第三四至四０頁）。然卷查辦理違反社會秩序維護法案件，係丙○○之職務，除據丙○○供述明確外，並有岡山分局刑事組偵防勤務業務分工表在卷可按（見警卷第七二頁），且為原判決所認定之事實（見原判決第二六頁第一一至一四行）。如果無訛，其既係以辦理社會秩序維護法案件為職務，關於該類案件之裁罰期限如何計算能否諉為不知，所辯出於對法律規定之誤解，可否採信，已非無疑；況據證人即警員蘇政峰證稱：岡山分局警備隊於九十年一月二十七日查獲之賭博案，呈報至刑事組後，由伊負責接辦。伊依警備隊當時查獲時製作之筆錄，將莊家楊天火、屋主黃明源、把風蔡昇宏、陳○彥等人依賭博罪移送檢察署偵辦，其餘賭客均以不解送報告書傳真台灣高雄地方法院檢察署檢察官裁示，經該署檢察官同意依違反社會秩序維護法裁罰後，伊即將卷證資料簽准移交給負責社會秩序維護法案件之承辦人丙○○處理等語（見偵字第九六一三號卷第六０至六一頁），並有岡山分局九十年一月二十八日刑事案件報告書一紙在卷可參（見高雄縣調查站偵查卷㈡第三三頁）。如果無訛，丙○○於收受社會秩序維護法案件後，即應依法裁處，亦不生等待賭場主持人楊天火等人起訴與否，以作為對於賭客裁罰標準之問題，原判決採信丙○○之辯解，而為其無主觀上圖利犯意之論斷，是否與經驗法則、論理法則無違，非無研求之餘地，原判決遽為丙○○有利之認定，尚嫌速斷。以上或為檢察官及被告甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○共同公務員包庇賭博及丙○○圖利部分有撤銷發回更審之原因。又原判決貳、二諭知丙○○被訴使人犯隱避無罪部分，因公訴意旨認與丙○○被訴圖利部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，併予發回。
乙、上訴駁回（即甲○○詐欺取財、圖利聚眾賭博、詐欺取財未遂；丙○○被訴偽造文書、逃漏稅捐、故買贓物）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
壹、甲○○詐欺取財部分本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○詐欺取財之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於該部分諭知甲○○無罪之判決，經比較刑法新舊規定，並變更檢察官起訴之法條（即貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪），改判論甲○○以犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就甲○○否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。且敘明：貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂利用職務上之機會詐取財物，必因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會予以詐財者，始足當之。若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務之機會以詐欺之可言。故行為人固不以原有此項職務為限，然必須有利用其職務上之機會以詐取財物為要件。本件甲○○任職於岡山分局刑事組，擔任偵查員職務，負責該分局赤崁派出所轄區刑事案件之偵防工作及司法文書處理等業務，而處理違反社會秩序維護法案件，係丙○○之職務，此據甲○○、丙○○供述明確，並有岡山分局刑事組偵防勤務業務分工表在卷可按，是違反社會秩序維護法案件裁罰非屬甲○○職權範圍內之事項，因甲○○與蕭東隆熟識，向蕭東隆佯稱每位賭客已裁罰四千五百元，二十七人共十二萬一千五百元可收取後其代為繳納，向蕭東隆詐取十二萬一千五百元，尚非利用其職務上之機會施詐，自難以上開罪名相繩等理由甚詳。從形式上觀察，原判決關於甲○○詐欺取財（即被訴利用職務上機會詐取財物）部分，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。經查：
一、檢察官上訴部分檢察官此部分上訴意旨略稱：（一）原判決關於甲○○向蕭東隆詐取應裁罰而未裁罰之罰鍰十二萬一千五百元之部分，論甲○○以詐欺取財罪，處有期徒刑貳年，而刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，雖非得上訴第三審之案件，惟檢察官係以甲○○涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪起訴，第一審判決無罪後，檢察官以甲○○仍應涉犯同一罪名為由提起上訴，在原審審理中，檢察官亦以甲○○涉犯同一罪名論告，故原審僅論處其刑法第三百三十九條第一項詐欺取財之輕罪，既認不當，且對甲○○所犯之罪名有所爭執，檢察官自得上訴於第三審。（二）丙○○是否因甲○○之教唆（關說）或共同謀議，而共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪或同條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，非無可疑，未據原審調查說明，顯有調查職責未盡及判決理由不備之違法等語。檢察官上訴意旨經核並未針對原判決關於甲○○如何不構成被訴利用職務上機會詐取財物，應僅成立刑法詐欺取財罪部分之論斷，具體指摘有何違法情形；其未附具體理由徒就該項罪名再事爭執，不足以據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式。至其以公訴意旨所未載述之丙○○是否因甲○○之教唆（關說）或共同謀議，而共犯圖利或利用職務上機會詐取財物罪等詞，質疑原判決違法，核係未依卷內訴訟資料，具體指明原判決此部分如何違背法令之任意指摘，自非上訴第三審之合法理由。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、甲○○上訴部分本件原判決關於甲○○詐欺取財部分，檢察官起訴事實，雖認甲○○涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪嫌，經第一審判決無罪後，檢察官不服，提起上訴，原審變更檢察官起訴法條，改判依刑法第三百三十九條第一項論處甲○○罪刑。檢察官仍認應成立利用職務上機會詐取財物罪名，固得提起第三審上訴，惟對被告（即甲○○）而言，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列案件，其經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。甲○○仍提起第三審上訴，則依前開說明，其此部分上訴為不合法，應予駁回。
貳、丙○○被訴偽造文書、逃漏稅捐、故買贓物部分本件原判決以公訴意旨略稱：丙○○擔任刑事警察工作多年，明知黃玉貴（經檢察官處分不起訴確定）於八十九年七月間，以十六萬元之低價所購買，偽稱有辦理動產擔保交易設定之車號00-0000號裕隆牌CEFIRO型排氣量3,000CC之自用小客車（下稱S8-500
5 號車）引擎號碼與車身號碼均有明顯遭人偽、變造之情形，為他人失竊之車輛（陳志斌所失竊，該車引擎號碼原為VQ00000000A，經變造為 VQ00000000A；原車牌照號碼則為B4-9307），係屬贓物，竟仍故買之。丙○○為逃避追查，欲以其他車輛之牌照懸掛其上，乃以總價三十萬元之代價，向黃玉貴購買上開 S8-5005號車及7J-2979號牌照（排汽量為1,200CC）。惟因該車之牌照及行車執照，係他人假冒原車主黃義雲之名義，向監理單位辦理過戶所取得（即俗稱「ＡＢ車」之手法），而原車主黃義雲所有之原車並未失竊，自始至終均由黃義雲占有使用中。而黃義雲業已於八十九年間，因遲未收到燃料稅單，向監理機關查詢後，得知該車籍資料已被不法過戶予台北縣某車行（檢察官另案偵辦），黃義雲乃於八十九年十一月間向高雄縣政府警察局六龜分局報案而重新領得E8-6909號牌照，至原S8-5005號車號則因涉及刑事案件而無法辦理過戶。丙○○為掩飾故買使用贓車之犯行，竟未經曾國晉之同意，與黃玉貴基於共同犯意之聯絡，冒用曾國晉名義填具過戶申請書等資料，而由黃玉貴以曾國晉名義，向高雄區監理所申辦 7J-2979號自用小客車過戶手續，將該車虛偽登記在曾國晉名下。丙○○復將該車車牌卸下，改懸掛在 S8-5005號車上使用，並因此逃漏該二部汽車依法所應繳納之汽車牌照稅與燃料費，致生損害於曾國晉及交通部公路局課徵汽車稅費之正確性。因認丙○○涉犯刑法第二百十六條之行使第二百十條之偽造私文書暨第二百十四條之使公務員登載不實文書、第三百四十九條第二項之故買贓物及稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪嫌云云。惟經審理結果，以尚屬不能證明丙○○有該部分犯罪，因而維持第一審諭知丙○○無罪之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴。經查關於得上訴第三審之行使偽造私文書及逃漏稅捐部分，原判決已敘明：⑴證人黃玉貴確係將該車售予曾國晉，曾國晉並於車輛買賣契約書上簽名捺印等情，除據證人黃玉貴到庭證述明確外，復有車輛買賣契約書二紙在卷可參。上開車輛買賣契約書因留有曾國晉之簽名及指印，經將該指印送往鑑定，認送鑑汽車買賣合約書二張上曾國晉所屬指紋四枚，經比對結果，與檔存曾國晉指紋卡之左拇指指紋相符等情，有內政部警政署刑事警察局九十三年五月十二日刑紋字第九七四五五號鑑驗書在卷可參，足認曾國晉確有親簽汽車買賣合約，始可能於買賣合約上留有其按捺之指紋。曾國晉既具名購買上開車輛，公訴意旨認丙○○冒用曾國晉名義填具過戶申請書，並辦理過戶登記，涉犯行使偽造私文書一節，顯與事實不符。⑵公訴人認丙○○將 S8-5005號車牌卸下，改懸掛 7J-2979號車牌，而逃漏汽車牌照稅及燃料稅，涉犯稅捐稽徵法第四十一條之以詐術逃漏稅捐罪嫌，惟丙○○此部分改換車牌所為，與稅捐稽徵法第四十一條之罪，須以詐術或其他不正方法之積極行為為其構成要件，尚有未合，亦屬不能證明丙○○有此部分犯行。並就公訴人所舉各項證據說明如何不足以認定丙○○有被訴行使偽造私文書、逃漏稅捐犯行之理由。復查無其他積極證據足資證明丙○○確有被訴之犯行，尚屬不能證明其有此部分犯罪，因認第一審關於此部分為丙○○無罪之諭知，核無不合。業已依據其證據調查之所得，敘明憑以論斷之理由。從形式上觀察，原判決關於此部分並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。檢察官此部分上訴意旨略稱： S8-5005號車係0000年十一月出廠，於八十九年六、七月份之中古車價為何？經第一審函詢結果，據高雄市汽車商業同業公會函復，依車型之不同，價格介於五十五萬元至六十八萬元，有該公會九十三年五月十四日（九三）高汽茂字第七七五號函在卷可憑，丙○○以三十萬元向黃玉貴購得，顯係以不合理之低價購得，其辯稱不知係贓車，顯違常情。又證人黃玉貴在高雄縣調查站證稱：「丙○○以曾國晉名義，前後向我購買車號00-0000號和車號00-0000號……等二部車」等語。若不知 S8-5005號車係贓車，何以不懸掛原有車牌，卻另外購買 7J-2979號車牌懸掛使用，其目的應在規避車主追查或警察機關查贓，益證丙○○應知為贓車而故意改懸掛合法車牌，以掩飾犯行，況車體為裕隆牌 CEFIRO型3,000CC，所懸掛7J-2979號車牌，其車體為1,200CC之自用小客車，丙○○身為刑警，向極有可能誤買俗稱「ＡＢ車」贓車之中古車行購買時，依社會常情，理應自動查詢是否為俗稱「ＡＢ車」之贓車，原審誤信丙○○之辯解，遽為其無罪之判決，其認事採證有違經驗法則，其判決當然違背法令等語。惟查：檢察官上訴意旨並未針對原判決關於丙○○被訴行使偽造私文書、逃漏稅捐部分之論斷，具體指摘原判決有何違法情形；徒就原判決有關不得上訴第三審之故買贓物部分，其論斷如何不當加以爭執，並不足以據以辨認原判決關於行使偽造私文書、逃漏稅捐部分已具備違背法令之形式。其上開部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件丙○○被訴涉犯刑法第二百十六條之行使第二百十四條之使公務員登載不實文書、第三百四十九條第二項之故買贓物罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第七款所列不得上訴於第三審法院之案件。上開重罪之行使偽造私文書、逃漏稅捐部分之上訴既不合法，應從程序上駁回，已如前述，則對於依公訴意旨認有裁判上一罪關係之輕罪，即使公務員登載不實、故買贓物部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。
叁、甲○○圖利聚眾賭博、詐欺取財未遂部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決關於論處上訴人即被告甲○○以共同意圖營利聚眾賭博、詐欺取財未遂（即向郭萬頂詐欺未遂）罪刑部分，其中圖利聚眾賭博，原審係變更檢察官起訴法條（即刑法第一百三十四條前段、第二百六十八條公務員假借職務上機會故意犯意圖營利賭博罪），改判依刑法第二百六十八條論處甲○○罪刑。經核上開二罪，就甲○○而言，係分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所規定之案件，其經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。乃甲○○仍提起第三審上訴，則依前開說明，其此部分之上訴自不能認為合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 陳 東 誥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十二 月 九 日
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