最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六二六三號上 訴 人 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 沈鈺銘律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年八月二十六日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三二一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第一四九九、一七七六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論甲○○以共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪，量處有期徒刑十五年，併科罰金新台幣（下同）一千萬元，褫奪公權十年；及依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪，量處有期徒刑十年，併科罰金一百萬元，褫奪公權五年；論乙○○以非依據法令從事公務之人員，共同與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪，量處有期徒刑十年，褫奪公權五年；並均諭知罰金如易服勞役之折算標準及就犯罪所得宣告追繳沒收之從刑；固非無見。
惟查：㈠、科刑判決書所記載之事實，必須與理由之說明互相適合，否則即屬理由矛盾。原判決於事實欄第一段記載甲○○為依據法令從事公務之人員與非屬公務員之其妻乙○○基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，利用甲○○經辦本件重建工程之機會，先後向史博文收取回扣計一千萬元等情（見原判決第五頁第十
四、十五行）；然理由欄卻記載：「準此，甲○○、乙○○夫婦就本件工程所要求之回扣款，依其等已經向陳俊宏收取回扣訂金一百萬元，加上後來向史博文收取之現金五百萬元及面額二百萬元之支票各三張，總共為『一千二百萬元』；而實際上已向宜陽營造（股份有限公司）負責人史博文收受工程回扣款共為一千一百萬元甚明」等語（見原判決第三五頁第二五至三十行）。其事實與理由就有關上訴人二人共同收受回扣金額之記載非臻一致，洵有事實與理由矛盾之違誤。㈡、證人陳俊宏於法務部調查局南投縣調查站（下稱南投縣調查站）詢問時先則證稱：「（民國）九十一年六月間，甲○○表示有人開價一千萬元回扣，並要先支付一百萬元訂金，若要承攬，一定要比照辦理」；繼又陳稱：「我將其中一百萬元先行下車遞交給甲○○，作為承攬甲工程期約回扣一千一百萬元之訂金」；其後又稱：「是的，甲○○有收取一千二百萬元工程回扣」各等語（見九十二年度他字第二五九號卷第四二頁背面、第四三頁）。其對於甲○○所要求或收取之工程回扣究係一千萬元？一千一百萬元？抑一千二百萬元？所述前後不一。又證人史博文於南投縣調查站詢問時證稱：「……統計迄今，我為了承攬該工程，已經交付甲○○一千萬元回扣款」等語（見同上他卷第四十九頁背面）。惟其於第一審卻又證稱：「（檢察官詰問：可否整理鄉長前前後後向你拿多少回扣？）一千一百萬元」等語（見一審卷第二七三頁）。其對於甲○○前後共向其取得回扣款係一千萬元？抑一千一百萬元？所述亦不一致。是該二證人所述尚非全無瑕疵。原審依上訴人二人聲請雖經傳喚拘提陳俊宏均未到庭，但就上開證人間不同證詞取捨之理由，亦未說明論述，遽採該二證人上述證詞作為認定上訴人二人犯罪之證據，其採證難謂適法。本院前次發回意旨業經指摘及此，原審猶未釐清究明，致瑕疵依然存在。㈢、原判決事實認定，甲○○另行基於利用職務上之機會詐取財物之犯意，向史博文佯稱南投縣中寮鄉（下稱中寮鄉）代表會有意刁難重建工程之請款，需支付款項予以擺平，史博文因屢次未能順利請領重建工程款項誤以為真，而陷於錯誤交付一百萬元與甲○○等情（見原判決事實欄第二段）。但理由欄就史博文因屢次未能順利請領重建工程款項誤以為真而陷於錯誤乙端，並未說明其所憑之證據及理由，已有未合。況依卷附宜陽營造股份有限公司（下稱宜陽營造公司）請款發票及中寮鄉公所支出傳票影本對照勾稽，本件重建工程第一期款，宜陽營造公司於九十一年十一月二十八日請款，中寮鄉公所於九十一年十二月二十七日撥款；第二期款：宜陽營造公司於九十二年三月十二日請款，中寮鄉公所於九十二年三月二十四日撥款；第三期款：宜陽營造公司於九十二年五月六日請款，中寮鄉公所於九十二年五月二十七日撥款；第四期款，宜陽營造公司於九十二年六月六日、六月九日請款，中寮鄉公所於九十二年七月三日撥款；第五期款，宜陽營造公司於九十二年七月十七日請款，中寮鄉公所於九十二年七月二十三日撥款；第六期款，宜陽營造公司於九十二年八月十八日請款，中寮鄉公所於九十二年八月二十八日撥款（見上訴審卷㈠第七三至八六頁）。如若無訛，其請款日距撥款日短則五、六日，多則一月，依公務機關公文逐級簽核之程序觀之，是否達於「未能順利請款」之情狀，非無疑義？又宜陽營造公司各期工程款若本均能順利請款，則其負責人史博文能否謂係陷於錯誤而支付款項？即非無研求之必要。原審未深入調查究明，遽行判斷，併有調查職責未盡之可議。上訴人二人上訴意旨執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十二 月 八 日
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