最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六三四七號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 謝曜焜律師上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月十九日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第七八三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第三四三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於妨害性自主部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（即妨害性自主）部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○（真實名字、出生日期等均詳卷）與乙女（真實姓名等詳卷）原為同居人關係，育一未滿十四歲之丙女（民國000年0月0日出生，真實姓名、住址等均詳卷），被告因與乙女感情不睦，二人於九十年間分居，丙女則與乙女同住。被告明知丙女係未滿十四歲之女子，竟基於對之為強制猥褻犯意，於九十一年五月三十一日十六時許，至新竹市○○路○○○號中華兒童才藝中心帶走丙女，將其帶往位於新竹縣竹北市縣○○街被告任職之公司同住，且於同日晚間在該處，強壓丙女，並以其性器（陰莖）在丙女之性器外面摩擦之方式，對其施強暴，而為猥褻之行為。迄同年六月三日始送丙女返校上課。因丙女返家後向乙女表示尿尿會痛，乙女發覺有異，乃報警查獲等情。因而撤銷第一審關於妨害性自主部分科刑之判決，經比較刑法之新舊規定及變更檢察官起訴法條後，改判論處被告對十四歲以下女子犯強制猥褻罪刑。固非無見。
惟查：㈠、九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項固規定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然刑事訴訟施行法第七條之三明定中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。此即上開修正刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指「法律有規定」之傳聞例外情形之一。證人乙女、丙女九十一年六月十一日於警詢就丙女如何遭被告為性侵害之指訴，雖屬審判外陳述，然本件檢察官以被告涉犯加重強制性交罪，係於九十二年三月三日向第一審法院提起公訴，第一審法院並於同年四月二十八日進行審判程序，則上開二證人之警詢陳述，既已依修正前刑事訴訟法規定踐行調查審判程序，依前述修正刑事訴訟法施行法規定，其證據能力要不因該修正刑事訴訟法實施而受影響。原判決以該二證人警詢之供證係屬審判外陳述，乃認應無證據能力，其採證自非適法。㈡、原判決理由係以丙女於偵查、原審更審前審理及渠另案於第一審法院受理停止親權事件中到庭所為供證，乃認渠對於被告性器官有否進入其性器，並無法確定，基於罪疑惟輕法理，因認被告所為尚未達於強制性交程度。然丙女於案發當時，係一年僅七足歲之幼女，對男女之事，可謂懵懂無知，毫無認識。則渠於上開歷次供證或因不了解，故對被告之性器官有否進入其器性乙節，未能確切描述，本屬可能，然由渠一再表示案發當時，其覺得下體很痛，伊原在床上睡覺，因前面屁屁（指下體）很痛而醒來等語（見偵卷第五十二頁背面、台灣新竹地方法院九十二年度家訴字第一一號影印卷第五頁）。則倘如原判決認定之事實，被告僅以性器官在丙女性器外面摩擦，衡情似無使其覺得疼痛，甚至因之痛醒可能。況依丙女於警詢供稱案發當晚伊在被告之公司睡覺，不知過多久，伊感覺前面屁屁的地方很痛，就醒過來，發現伊未穿內褲，被告之雞雞（指性器官）插在伊尿尿的地方，伊一直哭說很痛，叫被告不要再弄等語，而證人即於丙女警詢時陪同在場之社工人員陳○玲嗣於偵查中亦證實丙女警詢筆錄確出於其自由陳述，而據實記載無誤（見同上偵卷第八頁背面、第五十三頁背面）。原判決對上開卷證未加詳查勾稽，遽認被告於案發當時僅係以其性器官在丙女性器官外面摩擦，為猥褻行為，尚未致性交程度，即未免速斷。㈢、原判決於理由內係以丙女、乙女於偵、審中之供證，及丙女於九十一年六月十日前往行政院衛生署新竹醫院驗傷之診斷證明資為認定被告犯罪之主要論據。然乙女於警詢、偵查中供稱丙女於六月三日返家後告訴伊頭痛，尿尿會痛，伊才知其遭到性侵害，伊有檢視丙女身體，發現其陰部紅腫，警覺有異才報警並驗傷等語，嗣於原審更審前審理時則稱丙女返家後不敢說（指遭性侵之事），一直發燒，伊等接到她，過了幾天才說，再過幾天才去驗傷等語（見同上偵卷第十二頁背面、第五十三頁、原審上訴卷第六十一頁），則乙女究竟何時知悉丙女遭受性侵害一節，所供先後已有不符，況依卷附筆錄，渠係於九十一年六月十一日始報警處理，倘渠於同年六月三日已知悉丙女遭受性侵害，何以遲至六月十一日始行報警？且被告於第一審所具自白書供稱案發後隔週沒幾天，伊又到學校去接丙女，因乙女囑老師不得讓伊將丙女接回，乃請東門派出所員警處理，伊等一起至派出所，警員更幫忙協調，之後伊與乙女、丙女一同離去回到竹東住處，曾至伊公司處讓丙女先行將作業寫好，乙女尚與伊公司之呂先生等人表示伊等沒事了等語，所供倘若不虛，則丙女案發後於六月三日返家有否告訴乙女其遭被告性侵之事？若有，乙女於派出所協調時，何以不向員警說明、提告，卻仍讓丙女至被告之公司寫功課？事關乙女、丙女指訴真實性之判斷，於被告利益非無重大關係，自具調查必要性。本院前次發回意旨，已予指明，即被告之選任辯護人於原審此次更審亦具狀再度執此為有利之辯解，並聲請傳訊被告公司之負責人呂○麟（見原審更㈠卷第三十一、三十三頁）。原審對此仍未詳查審酌，復未於判決內說明無為該調查必要之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備。以上，或係檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於妨害性自主部分，仍有撤銷發回更審之原因。又刑法第二百二十二條第一項第二款之加重條件，已於九十四年二月二日經修正公布，將原先「十四歲以下」，修正為「未滿十四歲」。案經發回，更審判決對此宜予注意，附此敘明。
二、駁回（即被告被訴行使偽造私文書及使公務員登載不實）部分：
裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決係以被告被訴牽連犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書及第二百十四條之使公務員登載不實文書罪，其犯罪不能證明，因而撤銷第一審此部分科刑之判決，改判諭知被告無罪。檢察官上訴意旨係以被告與告訴人（即乙女）並未舉行結婚之公開儀式，明知無結婚之事實，竟向戶政機關辦理結婚登記，使戶政人員登載於戶籍簿冊，已足生損害於告訴人及戶政機關對戶籍管理之正確性，其有犯罪故意甚明。原判決竟以渠無不良動機，並無犯罪故意，而諭知無罪，應有判決不適用法則之違法等語。然被告被訴使公務員登載不實文書罪，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，檢察官就被告被訴牽連犯行使偽造私文書罪之得提起第三審上訴部分，既未依據卷證資料，具體指摘其有如何違背法令情形，該部分上訴違背法律上程式，其上訴為不合法，揆諸上開說明，被告該被訴使公務員登載不實文書部分之上訴，自無從併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 林 俊 益法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十八 日
Ｑ